KİK Kararı: 2010/UH.III-134

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 86
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UH.III-134
BAŞVURU SAHİBİ:
El Ruha Yemekçilik Organizasyon Gıda Temizlik İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti., Hamidiye Mahallesi Doruk Sokak Cindoğlu Apt. Zemin Kat No:1 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şanlıurfa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, Ertuğrul Gazi Mah. Necip Fazıl Kısakürek Cad. No:35/C 63000 ŞANLIURFA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/142105 İhale Kayıt Numaralı "İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşların İhtiyacı Olan Meslek Elemanları Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.12.2009 tarih ve III.H.24.67.0260/2009-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şanlıurfa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından 06.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşların İhtiyacı Olan Meslek Elemanları Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak El Ruha Yemekçilik Organizasyon Gıda Temizlik İnş. Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.11.2009 tarih ve 23629 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.11.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Uğur-Tem. Taşımacılık İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi İzol Grup Ltd. Şti. ve geçerli teklif sahibi Erişenler Gıda İnş. Nak. Ltd. Şti. firmalarının sunmuş oldukları iş deneyim belgelerinin benzer iş tanımına uygun olmadıkları iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı ikinci maddesinde işin adı; “ İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşların İhtiyacı olan Meslek Elemanları Hizmet Alımı ”, miktarı ve türü ; “ sosyal çalışmacı (2), psikolog (2), öğretmen (5), hemşire (5) ” olarak belirtilmiş, “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 40 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ”, 7.6 ncı madde de ise benzer iş olarak kabul edilecek işler olarak; “ Kamu veya özel sektörde özel hizmet yoluyla meslek elemanları çalıştırma işi benzer iş olarak kabul edilecektir ” düzenlemesi yapılmıştır. ****

İdare tarafından gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda; ihale üzerinde bırakılan Uğur-Tem Taş. Müh. Med. Gıda İnş. Tek. San. Tic. Ltd. Şti.’nin Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından Malzemesiz Hastane Genel Temizlik ve İlaçlama Hizmeti İşi için 20.05.2009 tarihinde düzenlenen kabul tarihi 31.12.2008 olan 3.470.000,00 TL tutarlı, ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklif sahibi İzol Grup İnş. Tem. Öz. Güv. Ltd. Şti.’nin Şanlıurfa İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından Özel Hizmet Alımı (temizlik, bakım, kalorifer ve hasta ziyaretçi ve yönlendirmesi) işi için 18.05.2009 tarihinde düzenlenen geçici kabul tarihi 29.12.2006 olan 1.284.657,15 TL tutarlı, Erişenler Gıda İnş. Nak. Ltd. Şti.’nin ise Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü Kırka Bor İşletme Müdürlüğü tarafından “ % 20 toleranslı 301.000 Ton Etibor -48 ürününün Değirmenözü tesislerinde torbalanması, paletlenmesi, shrinklenmesi, çemberlenmesi, etiketlenmesi, istiflenmesi, nakliye vasıtalarına yüklenmesi, ve % 20 toleranslı 22.500 ton Toz Etibor-48 ürününün torbalanması, istiflenmesi, yüklenmesi ve bu iş için teknik şartname gereği vasıflı ( elektrik ve makine mühendisi, forklift operatörü, makinist, bilgisayar operatörü (barkotçu), elektrik ve makine teknisyeni ve vardiya çavuşu) ve vasıfsız personel çalıştırılması” işi için 27.01.2009 tarihinde düzenlenmiş 1.552.717,12 TL tutarlı iş deneyim belgelerini sundukları görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde benzer iş; “ İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler ” olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda yer verilen ve isteklilerce ihale konusu işteki deneyimlerini tevsik etmek amacıyla sunulan üç iş deneyim belgesinin de personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin olduğu görülmüştür.

İhale konusu işin sadece idareye personel temininden ibaret olduğu ve istekliler tarafından herhangi bir organizasyon, teçhizat, ekipman sağlanmasını gerektirmediği de göz önünde bulundurulduğunda idare tarafından meslek elemanı kavramının geniş bir şekilde yorumlanarak personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin iş deneyimini gösterir belgelerin benzer işe uygun olduğu değerlendirilerek kabul edilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle,

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAŞI OY

Şanlıurfa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği tarafından açık ihale usulü ile yapılan ihaleye ilişkin olarak, idari şartnamenin 2. maddesinin (a) bendinDe; “ işin adı; İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü ve Bağlı Kuruluşların İhtiyacı Olan Meslek Elemanları Hizmet Alımı ”, (b) bendinde ise; “ miktarı ve türü: 2 Adet Sosyal Çalışmacı, 2 Adet Psikolog, 5 Adet Öğretmen, 5 Adet Hemşire ” düzenlemesi yer almaktadır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

IV. fıkrasında; “ Eğitim Ve Öğretim Hizmetleri Sınıfı : Bu sınıf, bu Kanun kapsamına giren kurumlarda eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen öğretmenleri ilköğretim müfettişlerini ve yardımcılarını kapsayacağı”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

04.03.2005 günlü, 25745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 1. maddesinde; “ Bu Kanunun amacı; il özel idaresinin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemektir.” ,

6. maddesinde; “ İl özel idaresi mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) Sağlık, Gençlik ve spor, tarım, sanayi ve ticaret; Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyeleri hariç ilin çevre düzeni plânı, bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, kültür, sanat, turizm, sosyal hizmet ve yardımlar, yoksullara mikro kredi verilmesi, çocuk yuvaları ve yetiştirme yurtları; ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin hizmetleri il sınırları içinde,

...

Yapmakla görevli ve yetkilidir.

Bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları; yapım, bakım ve onarım işleri, devlet ve il yolları, içme suyu, sulama suyu, kanalizasyon, enerji nakil hattı, sağlık, eğitim, kültür, turizm, çevre, imar, bayındırlık, iskan, gençlik ve spor gibi hizmetlere ilişkin yatırımlar ile bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına giren diğer yatırımları, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel idarelerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilir. …

_ Bu fıkraya göre, bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları tarafından aktarılacak ödenekler ile gerçekleştirilecek yatırımlar, birinci fıkrada öngörülen görev alanı sınırlamasına tabi olmaksızın bütün il sınırları içinde yapılabilir. …”_ hükmüne yer verilmiştir.

Şanlıurfa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliğinin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir kuruluş olduğu ve anılan hizmetlerin asli ve sürekli kurum hizmetlerini yerine getiren memurlar eliyle yürütmesinin asıl olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;

“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”, hizmet tanımı içinde yer almış , anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

İhale konusu “ 14 kişilik Meslek Elemanı Alımı ihalesi ”nin konusunun;

1-) Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri ile kurumlarda eğitim ve öğretim vazifesiyle görevlendirilen Eğitim Hizmetleri Sınıfındaki öğretmenler ve Genel İdare Hizmetleri Sınıfındaki büro ve benzeri hizmetleri gören personel tarafından yerine getirilen hizmetler olduğu,

Bir başka anlatımla, Şanlıurfa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “Sosyal Çalışmacı, Psikolog, Öğretmen ve Hemşirenin” anılan Kanun’un 36. maddesindeki Sağlık Hizmetleri Sınıfı içinde ve Öğretmenlerin ise Eğitim ve Öğretim Hizmetleri Sınıfında, Sosyal çalışmacı ve psikoloğun da Genel İdare Hizmetleri Sınıfı içinde sayıldıkları görüldüğünden ve Genel İdare Hizmetleri ve Eğitim Hizmetleri Devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer alan hizmetler olup, bu ve benzeri hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden, bu işlerin hizmet alımı yoluyla üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

2-) Anılan hizmet alımına konu Sosyal Çalışmacı, Psikolog, Öğretmen ve Hemşirenin meslek elemanı olarak çalıştırılması __ işinin; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan hizmet alımı değil “14 Personel ile 6 Ay Süreli, Sosyal Çalışmacı, Psikolog, Öğretmen ve Hemşirenin meslek elemanı olarak çalıştırılması hizmeti ”ne ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu 14 Personel ile 6 Ay Süreli “Sosyal Çalışmacı, Psikolog, Öğretmen ve Hemşirenin meslek elemanı olarak çalıştırılması” Hizmet Alımı ihalesi ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihaleyi yapan Şanlıurfa İl Özel İdaresi Genel Sekreterliği, İçişleri Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, anılan idarece ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen (5 hemşire hariç ), “9 kişilik Meslek Elemanının ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki, eğitim ve öğretim hizmetleri sınıfı ve genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir. Anılan ihalede ise, ihalenin lüzum gerekçesi de dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu sebeple iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.****

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi **