KİK Kararı: 2010/UH.III-126

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 77
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UH.III-126
BAŞVURU SAHİBİ:
Günay Yemek Hizmetleri Gıda Tem. İnş. Hay. Kuy. San. Tic. Ltd. Şti., -||istasyon Caddesi|mavi İş Merkezi|8 K.5|||merkez|muş

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta Doğum ve Çocuk Bakımevi Baştabipliği, Hızırbey Mahallesi Halis S. No:8 32100 ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/149272 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.01.2010 tarih ve III.H.29.31.G024/2009-57E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Isparta Doğum ve Çocuk Bakımevi Baştabipliği tarafından 19.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetler” ihalesine ilişkin olarak Günay Yemek Hizmetleri Gıda Tem. İnş. Hay. Kuy. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 11.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.12.2009 tarih ve 25824 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdarenin “Teklifiniz idari şartnamenin 7.5.2.1 maddesi nitelikli personel durumu ve 7.5.2.2. maddesi makine teçhizat listesi ihale dosyasında olmadığından ihale dışı bırakılmıştır.” gerekçesiyle tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari şartnamenin 7.5.2.1 inci maddesindeki “İstekliler, teknik şartnamede nitelikli personel olarak değerlendirilen ve ihale konusu işi yapabilecek diplomalı / bonservisli elemanların isteklinin bünyesinde çalışıyor olduğu / bulunduğunu belgelendirecektir.” düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu,

3. İhale ilanında istenilen makine, ekipman ve teçhizat listesinin belirtilmediği, idari şartnamenin 7.5.2.2 nci maddesinde de makine ve ekipmanı bulunmayan istekliler konusunda herhangi bir düzenleme yapılmaması ve yeterli kriteri olarak belirlenmemesine rağmen idarenin bu maddedeki düzenlemeleri yeterlik kriteri olarak kabul etmesinin mevzuatla bağdaşmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;

“(1) İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir. Ancak, idare tarafından ihaleye katılım ve yeterlik kriteri olarak, personel çalıştırıldığına, çalıştırılacağına veya personelin sayısı ya da niteliklerine ilişkin belge istenemez.

__

(2) Çalıştırılacak personelin nitelikleri ve deneyim süresi ile bunları tevsik edecek belgelere ilişkin düzenleme teknik şartnamede yapılır. Asgari deneyim süresi öngörülmesi halinde, bu süre bir yıldan az beş yıldan fazla olmamak üzere idare tarafından belirlenir. Deneyim süresi mezuniyet tarihi esas alınarak mezuniyete ilişkin belge ile tevsik edilir. Personelin niteliğini ve deneyim süresini gösteren belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 66.1 inci maddesinde; “Hizmet alımı ihalelerinde, personele yönelik yeterlik kriteri belirlenemeyecek ve bu kapsamda aday veya isteklilerden personele ilişkin herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 40 ıncı maddesi uyarınca, idarece ihtiyaç duyulması halinde ihale konusu işin ifası sırasında istihdamı öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilecek, yine idarece gerek görülmesi halinde personelin niteliklerine ilişkin ayrıntılı düzenlemeler ile deneyim süresine ilişkin düzenlemeye teknik şartnamede yer verilecektir. Teknik şartnamede yapılan personele ilişkin düzenlemede personelin niteliği ve/veya deneyim süresi ile ilgili bazı belgeler istenmiş ise bu belgeler sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlanmadan önce yüklenici tarafından idareye sunulacaktır.” açıklaması yapılmıştır.

İdari şartnamenin “ Mesleki ve Teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde;

_ “…_

__

_ 7.5.2.1 İstekliler, teknik şartnamede nitelikli personel olarak değerlendirilen ve ihale konusu işi yapabilecek diplomalı / bonservisli,elemanların isteklinin bünyesinde çalışıyor olduğu / bulunduğunu belgelendirecektir._

__

_ 7.5.2.2 İhale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli teçhizat ve diğer donanım ile ilgili belgeler yada isteklinin kendi malı olan ekipman, fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.”_ düzenlemesi yer almakta olup, aynı düzenlemenin ihale ilanının 4.3 üncü maddesinde de yapıldığı görülmüştür.

Teknik şartnamenin “İşçilerin Nitelikleri ve sayıları” başlıklı maddesinde ise;

“1) İdareci 1 kişi (diyetisyen-gıda müh.)

_ 2) Aşçıbaşı 1 kişi (diplomalı, tecrübeli, bonservisli)_

_ 3) Aşçı 2 kişi (diplomalı veya bonservisli)_

_ 4) Bulaşıkçı 2 kişi_

_ 5) Kasap 1 kişi (diplomalı, tecrübeli, bonservisli)_

_ 6) Meydancı 1 kişi_

_ 7) Klinik garsonu 4 kişi (bonservisli)_

_ 8) Y.Hane garsonu 3 kişi (bonservisli)_

_ …” _ şeklinde çalışacak personel belirlenmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin anılan hükmü, ihale dokümanında, hizmet alımı ihalelerinde isteklilerin katılım ve yeterlik kriteri olarak personel çalıştırdığına ya da çalıştıracağına ilişkin düzenleme yapılmasına imkan vermemektedir. Dolayısıyla idari şartnamenin 7.5.2.1 inci maddesinde yapılan düzenleme, anılan Yönetmelik hükmüne aykırı bulunmuştur.

__

Ancak, ilan ve ihale dokümanındaki mevzuata aykırılık içeren düzenlemelerle ilgili olarak yapılması gereken şikâyet başvuruları hakkında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun“İdareye şikâyet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;****“Şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikâyetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikâyet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir…” _hükmü yer almaktadır.

İlan ile ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik hususlarla ilgili olarak idareye yapılacak şikâyet başvurularının yukarıda zikredilen Kanun hükmünde belirtilen süreler dahilinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait ilanın 26.10.2009 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru sahibi firmanın 19.11.2009 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, ihalenin 19.11.2009 tarihinde yapıldığı, ihale kararının 23.11.2009 tarihinde onaylandığı ve bahsi geçen isteklinin söz konusu iddiasını içeren şikâyet başvurusunun 11.12.2009 tarihinde idare kayıtlarına girdiği dikkate alındığında, şikâyet başvurusunun mevzuatta hüküm altına alınan süreler içerisinde yapılmadığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla, ilan ve dokümanda yer alan iddia konusu düzenleme ile ilgili olarak idareye süresinde yapılmış bir şikâyet başvurusu olmaması nedeniyle kesinleşmiş olan ihale dokümanında bulunan düzenleme doğrultusunda iddia konusu personel belgesinin isteklilerce idareye sunulması gerektiğinden, 4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi”** __** başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hükme göre dokümanda talep edilen belgeleri eksik olan isteklilerin idarece değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 19.11.2009 tarihinde satın alındığı, itirazen şikayet dilekçesinde, şikayet konusu olan ve idareye şikayet edilen işlemin farkına varıldığı tarih olarak 01.12.2009 tarihinin belirtildiği, oysa söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 26.10.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet konusuna idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 05.11.2009 tarihinden ve ihaleye teklif verildikten sonra 29.12.2009 tarihinde şikayet başvurusunda yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanında yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmış olup, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.``

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 03.07.2009 tarih ve 27277 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan yönetmelik ile değişik Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinin birinci, ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

“ (1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” hükmü yer almakta olup, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ” başlıklı 9.1 inci maddesinde; “ İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde, işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve ekipmanın sayısına ve niteliğine ihale dokümanında yer verilmiş ve istekliye ait olması yeterlik kriteri olarak belirlenmiş ise, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış olması halinde bu niteliğe yönelik belgelerin başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunluluğu bulunmakta olup, adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilmesi gerekmekte; bunun dışındaki haller için isteklilerin anılan Yönetmeliğin 29 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca herhangi bir taahhütname sunması zorunluluğu bulunmamaktadır.

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 7.5.2.2 __ nci maddesinde; ”İhale konusu hizmetin yapılabilmesi için gerekli teçhizat ve diğer donanım ile ilgili belgeler yada isteklinin kendi malı olan ekipman, fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. İş ortaklıklarında pilot ve diğer ortaklara ait makine ve ekipman, ortaklık oranına bakılmaksızın tam olarak değerlendirilir. Makine, tesis ve donanım için kendi malı olma şartı aranmayacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup, teknik şartnamede yalnızca ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine yönelik düzenlemelere yer verildiği ve makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin, teknik yeterlilik kriteri olarak herhangi bir belge istenmediği anlaşıldığından, idarenin tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında bu hususu yeterlik kriteri olarak değerlendirmesi ve buna dayanarak istenmeyen bir belge için başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılması bırakılması işleminde mevzuata uyarlılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Çankallar Oto Doğ. Lok. ve Unlu Mam. Ltd. Şti.’nin teklifinin de “idari şartname 7.5.2.2 nci maddesince istenilen makine teçhizat listesi ihale dosyasında olmadığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiş olup, anılan isteklinin teklifinin 3’ üncü iddia konusunda yapılan inceleme sonucuna göre geçerli teklif kabul edilerek değerlendirmeye alınması gerekmekle birlikte, isteklinin geçerli teklif olarak dördüncü sırada bulunması ve ihalenin üzerinde bırakılması durumu söz konusu olamayacağından, düzeltici işlem belirlenmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.