KİK Kararı: 2010/UH.III-124

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UH.III-124
BAŞVURU SAHİBİ:
Marmara Temizlik Hizmetleri Gıda Bilg. Reklam ve Org. San. Tic. Ltd. Şti., -|||istoç Ticaret Merkezi 39.Ada|12-14|||bağcılar|istanbul(Avr)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Halaskargazi Caddesi Etfal Sokak No:10 Şişli/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/64700 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı Yemek Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.12.2009 tarih ve III.H.25.67.G024/2009-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 01.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Marmara Temizlik Hizmetleri Gıda Bilg. Reklam ve Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.12.2009 tarih ve 24130 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Tip Sözleşmenin "Ödeme Yeri ve Şartları" başlıklı 12.1 inci maddesinde firmanın her ayın sonunda aylık istihkakını talep ederken sunacağı belgeleri belirten bir liste verildiği, bu listede "Personel ücretlerinin bankaya yatırıldığına dair banka dekontu" ifadesinin yer aldığı, bu ifade de bu dekontun bir önceki aya ait olması gerektiğine dair herhangi bir belirleme yapılmadığı, bu düzenlemeden istihkak alınmadan, idareye fatura ve eki belgeleri sunarken, o aya ait personelin maaşının yatırılması istendiği sonucu ortaya çıktığı ve bunun mevzuata aykırı olduğu, bu ifadenin Bakanlık Genelgesi doğrultusunda, bir önceki aya ait olmak üzere şeklinde değiştirilmesi gerektiği, bu konuda Kurul Kararları bulunduğu,

2. İdari Şartnamenin 7.6 ncı maddesinde yer alan benzer iş tanımının rekabeti engelleyici ve mevzuata aykırı olduğu, ilgili maddedeki ifade de: “Kamu kurum ve kuruluşlarında ve/veya özel kuruluşlarda yapılan her türlü malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler " denildiği, düzenlemenin bu haliyle ihaleye katılan bir isteklinin hem yemek pişirme, hem dağıtım ve hem de sonrası hizmetler işini yapmış olmasını gerektirdiği,

3. İdari Şartnamenin 3.1.d maddesinde ihale tarihinin 01.12.2009 olarak belirtildiği, 24.1 inci maddesinde ise teklif geçerlilik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğu, o halde 01.12.2009 tarihine 90 takvim günü eklenirse, tekliflerin geçerlik süresinin 01.03.2010 tarihi olacağı, teminat mektuplarındaki sürenin, teklifin geçerlilik tarihi olan 01.03.2010 tarihine 30 gün eklenerek bulunacak süre olacağı göz önüne alındığında, bunun 31.03.2010 tarihine denk geldiği, halbuki İdari Şartnamenin 26.3 üncü maddesinde bu sürenin 30.03.2010 olarak belirtildiği, o halde, ihale dışı bırakılması gereken 30.03.2010 tarihli teminat mektuplarının bu haliyle ihale dışı bırakılmayacağı, düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4. İdari Şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde "Çalıştırılacak personel brüt maaşları ve tatilde çalışacak günler teklif fiyata dahildir'' denildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.3 üncü maddesinde "Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil siderler arasında isçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir." düzenlemesi bulunduğu, 25.3.1 inci maddedeki ifade dikkatli incelendiğinde, işçilerin alması gereken ücretin asgari ücret mi ya da asgari ücretin fazlası üzerinden bir maaş mı belirtilmeden "brüt maaşları" denildiği, Genel Tebliğ hükmü gereği, işçilerin alması gereken ücrete ait belirleme yapılması gerektiği, yine aynı maddede " tatilde çalışılacak günler" ifadesi kullanıldığı, ihale dokümanı incelendiğinde ise tatil günlerinin sayısı ya da hangi işçilerin çalışacağına dair en ufak bir belirleme bulunmadığından düzenlemelerin eksik ve mevzuata aykırı olduğu,

25.3.2 nci maddesinde "Yol ücreti ve yemek bedeli 26 gün üzerinden ödenecek olup, teklif fiyata dahildir." denildiği, Sağlık Bakanlığının Genelgesi gereği, yemeğin Hastane mutfağından karşılanacağı ve yüklenicinin bunu ihale fiyatına yansıtmayacağı hükmedilmişken, diğer bütün hizmet alımı ihalelerinde de bu Genelgeye uyulurken, bu ihalede teklif fiyatın içine yemek bedelinin de konulmasına bir anlam verilemediği, düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu,

5. İhalede toplam çalıştırılacak işçi sayısı belirtildiği halde, İdari Şartnamenin "fiyat farkı" başlıklı 47 nci maddesinde "fiyat farkı hesaplanmayacaktır.” denildiği, bu haliyle işçilere fiyat farkının verilmesi gerektiği,

6. Teknik Şartnamenin 1 inci sayfasında, 24 aylık yemek öğün sayısı tablo halinde belirtildikten sonra, ayrı bir paragrafla " ..Mevcuda kreş dahildir. Kreş için kahvaltı ve yemek
   ücretlerinin ödenmesi Hastane Derneği’ne ait olacak, kahvaltı ve yemek birim fiyatları Hastane Derneği ile yapılacak görüşmeler sonucunda kararlaştırılacak, hastane ihale bedellerinden daha fazla olmayacaktır..." denildiği, ihaleyi alan yüklenicinin kreşe yemek ve kahvaltı vermekle zorunlu tutulduğu, hal böyleyken ne kadar yemek adedinin verileceği ya da hangi ücretle verileceğine dair bir belirleme yapılmadığı, fiyatının hastane ihale fiyatından düşük olabilecek şekilde pazarlığa tabi tutulmasının belirsizliklere yol açacağı,

7. İdari Şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde kapasiteye ilişkin belge olarak "Yemek üretimi, sunumu dağıtımı ve sonrası hizmetleri ile ilgili olarak ..ihale tarihi itibariyle süresini doldurmamış TS ISO- EN 9001: 2000 Kalite Yönetim Sistem Belgesi " istendiği, ifade dikkatli incelendiğinde aslında istenen belgenin ISO 9001:2000 belgesi olduğu, "EN" ifadesinin yanlış bir yere konulduğu, düzeltilmiş haliyle belgenin TS EN ISO 9001: 2000 belgesi olduğu, sorunun bu belgenin TS EN olarak istenmesi olduğu, çünkü bu ifadenin, ISO 9001: 2000 belgesini sadece TSE nin verdiği belge olması halinde kabul edileceği anlamını taşıdığı, uluslararası kalite kuruluşları tarafından verilen belgenin TS EN olmadığı, bu haliyle düzenlemenin rekabeti engelleyici olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısının “Ödeme yeri ve Şartları” başlıklı 12.1 inci maddesinde, ödemeye esas belgeler içerisinde; personel ücretlerinin bankaya yatırıldığına dair banka dekontu belirtilmiştir.

Sözleşme tasarısının aynı maddesinde, ödemenin kontrol teşkilatı ve yüklenici veya vekili tarafından saklanan günlük belgelere dayanarak, aylık dönemler halinde ve hizmetin kabul işlemlerinin tamamlanması halinde, hizmetin verildiği ayı takip eden ayın 15’ine kadar yükleniciye ödemesinin yapılacağı öngörülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; “ _Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”_ hükmü,

Aynı Kanunun __ “Ücretin gününde ödenmemesi” __ başlıklı 34 üncü maddesinde ise;__ “ _Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır._

___
__ Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz._``” hükmü yer almaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin ‘Mevzuata uygunluk’ başlıklı 12 nci maddesinde ise ilgili bütün bildirimlerin ve bütün ödemelerin yapılması da dahil olmak üzere yüklenicinin işlerin yürütülmesine, tamamlanmasına ve işlerde olabilecek kusurların düzeltilmesine ilişkin olarak bütün kanun, KHK, tüzük, yönetmelik, kararname, genelge, tebliğ ve diğer ilgili mevzuata uymasının zorunlu olduğu düzenlenmiş olup, idarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı Genelgesinin ‘Hizmet Alımlarında Dikkat Edilmesi Gereken Önemli Bazı Hususlar’ başlıklı bölümünde;

“ 1. Hizmet alımı kapsamında çalıştırılan işçilerin hakları (özellikle işçi ücretleri) ve çalışma şartları hususunda, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 6 ncı Bölümünde yer alan hükümlere göre hareket edilmesi,

_ 2. İşçi alacaklarının (nakdi olarak verilmesi öngörülen durumlarda yemek ve yol bedelleri de dâhil olmak üzere) yüklenici tarafından işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatırılmasının sağlanması, _

_3. __İdare tarafından firmaya hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra en geç 3 (üç) gün içerisinde, işçi ücretlerinin işçilerin hesaplarına aktarılması ve işçi ücretlerinin hesaplara aktarıldığına dair banka dekontunun aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibrazının sağlanması, _

_4. _Herhangi bir sebeple idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden işçi ücretlerinin firma tarafından ödenmesinin sağlanması,”

Yönünde düzenleme yapılmıştır.

Anılan Genel Şartnamenin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde de;

“Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır.” hükmü yer almaktadır.

Sözleşme tasarısında, ilk aya ait hakediş için söz konusu belgelerin sunulup sunulmayacağı yönünde bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak, hakediş alındıktan sonra personel maaşları ödeneceği belirtildiğinden, söz konusu belgelerin ilk aya ait düzenlenen hakediş için istenilmediği, ikinci aydan itibaren düzenlenen hakedişler için istenildiği sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, hizmet görülen ve hakediş istemeye hak kazanılan döneme ilişkin işçi ücretlerinin ödenmesinin, hakediş ödemesine bağlanması veya işçi ücretleri ile hak ediş ödemelerinin birebir ilişkilendirilmesi doğru bir yaklaşım olmayıp, isteklilerin ihale dokümanında belirlenen kurallar çerçevesinde teklif vermek ve yüklenicilerin de bu kurallar çerçevesinde hizmeti yürütmek zorunluluğu bulunmakta olup, ihale dokümanında idarece belirlenen kurallardan kaynaklanan maliyet dikkate alınarak teklif verilmesi gerekmektedir

Anılan Genel Şartnamede belirlenen usule göre, yükleniciye henüz hakedişe konu dönemin ücreti ödenmemiş olsa bile, yüklenici işçi ücretlerini ödemekle yükümlüdür. Bu durum, idare ile taahhüt sözleşmesi imzalanmasının doğal sonucudur. Ayrıca, ihale konusu hizmeti yürütecek olan yüklenicilerin, ekonomik ve mali yönden yeterli olup olmadığının, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında belirlenmesinin temel nedenlerinden de biridir.

Şikayete konu ihalede hakediş ödemelerinin aylık dönemlerde yapılacağı ve bu dönemlere ilişkin düzenlenen hakedişlerin sözleşme tasarısında ödeme sürelerinin belirlendiği ve işçi ücretlerinin her ay ödenmesine yönelik düzenleme yapılmasına engel teşkil eden açık bir mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, söz konusu düzenlemenin Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı genelgesi doğrultusunda yapıldığı ve ihale konusu hizmetin kesintiye uğratılmaması için tedbir niteliği bulunduğu, sözleşme tasarısında yapılan düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu düzenlemenin teklif vermeyi ve tekliflerin değerlendirilmesini engellemeyeceği anlaşıldığından, şikayetçinin iddiası uygun bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54 üncü maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itrazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler. " hükmü,

"İdareye şikayet başvurusu" başlıklı 55 inci maddesinde, "Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar." hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” başlıklı 4 üncü maddesinde ise, "Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet başvurusu usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmadan önce aday veya istekliler ile istekli olabileceklerin şikayete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılır.

Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi, gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde son ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alım ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

c) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi,

ç) Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini,

_d) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise iptal
kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, izleyen günden itibaren başlar. " _açıklaması yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 17.11.2009 tarihinde satın alındığı, itirazen şikayet dilekçesinde, itirazen şikayet konusu olan ve idareye şikayet edilen işlemin farkına varıldığı tarih olarak 17.11.2009 tarihinin belirtildiği, oysa söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 03.11.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet konusuna idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 13.11.2009 tarihinden sonra 20.11.2009 tarihinde şikayet başvurusunda yer verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıdaki yer alan mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanında yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmış olup, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin geçerlilik süresi” başlıklı 32 nci maddesinde;****“Tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtilir…” hükmü,

Anılan Kanunun “teminat mektupları başlıklı 35 inci maddesinde; “ Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

_İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” _hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri gereği, istekliler tarafından geçici teminat olarak sunulacak teminat mektuplarında geçerlilik tarihinin belirtilmesi zorunlu olup, bu tarihin ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirtilmesi gerekmektedir.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3 üncü maddesinin 3/d alt maddesinde ihale (son teklif verme) tarihi: 01.12.2009 olarak düzenlenmiş olup, “teklif geçerlilik süresi” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“ 24.1- Teklif geçerlik süresi, ihale tarihinden itibaren en az 90 (doksan) takvim gündür.

__

_ 24.2- İhtiyaç duyulması halinde, teklif geçerlilik süresinin en fazla yukarıda belirlenen süre kadar uzatılması istekliden talep edilebilir. İstekli İdarenin bu talebini kabul veya reddedebilir. İdarenin teklif geçerlilik süresinin uzatılması talebini reddeden isteklinin geçici teminatı iade edilir._

24.3-Teklifinin geçerlilik süresini uzatan istekli, teklif ve sözleşme koşullarını değiştirmeden, geçici teminatını kabul ettiği yeni teklif geçerlilik süresi ile geçici teminata ilişkin hükümlere uygun hale getirir.

_24.4-Bu konuda istek ve cevaplar yazılı olacaktır.” _düzenlemesi,

Anılan Şartnamenin “geçici teminat” başlıklı 26.3 üncü maddesinde; “ Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih 30.03.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Burada irdelenmesi gereken husus “itibaren” deyimi ile kastedilen tarihin başlangıcının hangi tarih olarak alınacağıdır. İsteklilerin sorumluluğunun ihale tarihinden başlayacağı açıktır. Bu nedenle tekliflerin geçerlilik süresinin başlangıç tarihinin, ihale günü olarak kabul edilmesi ve buna göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir. İdari şartnamenin 3/d maddesi uyarınca ihale tarihinin 01.12.2009 olduğu ve tekliflerin geçerlilik süresinin de 90 gün olarak belirlendiği dikkate alındığında, istekliler tarafından sunulan geçici teminat mektuplarının geçerlilik sürelerinin, tekliflerin geçerlilik süresinin bitimi olan 28.02.2009 tarihinden itibaren otuz günden az olmamak üzere, yani 30.03.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekliler tarafından belirlenmesi gerektiğinden başvuru uygun bulunmamıştır. (Ayrıca ihale işlem dosyasından ihaleye teklif veren tüm isteklilerin geçici teminat mektuplarının Mayıs 2010 tarihli olarak verildiği görülmüştür.)

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2.1.b maddesinde işin miktarı 3.328.224 öğün yemek olarak belirtilmiş, şartnamenin 48.3 üncü maddesinde işin süresinin 730 gün olduğu;

“Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde ise;

“ 25.1. İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç ve benzeri giderleri teklif fiyatına dahildir.

__

_ 25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz._

__

_ 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:_

__

_ 25.3.1.Çalıştırılacak personel brüt maaşları ile tatilde çalışılacak günler teklif fiyata dahildir._

__

_ 25.3.2.Personelin giyim bedeli, yol ücreti ve yemek bedeli ayni olarak karşılanacaktır. Yol ücreti ve yemek bedeli 26 gün üzerinden ödenecek olup, teklif fiyata dahildir._

__

_ 25.3.3.İhale konusu işte kullanılacak olan malzeme giderleri teklif fiyata dahildir._

__

_ 25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir._

__

_ 25.5. Yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları sigortası prim oranı: %1” _ düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin;

- 78.1 inci maddesinde; “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.” açıklaması,

- 78.3 üncü maddesinde; “Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması,

yer almaktadır.

Bu bağlamda, incelemeye konu malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmetinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyeceği açık olup, ihale dokümanında personelin çalışma saatlerinin tamamını idarede geçireceğine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı da göz önüne alındığında, ihale dokümanında işçilik giderlerine ve çalışma sürelerine ilişkin bir belirlemenin yapılmamış olmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve teklif fiyatın belirlenmesinde, ihale konusu iş ile ilgili piyasada faaliyet gösteren müteşebbislerce işin niteliği göz önünde bulundurularak, farklı tür ve oranlarda maliyet bileşenlerinin öngörülmesi işin doğası gereği olduğundan başvuru uygun bulunmamıştır.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlığı altında yer alacak giderlerin neler olduğunu belirleme yetkisi idarenin takdir ve sorumluluğunda olup, başvuru sahibinin yemek bedelinin teklif fiyata dahil olmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın “Asgari Ücret ve Sigorta Primi Alt Sınır Artışından Kaynaklanan Fark” başlığı altında yer alan 8 inci maddesinde;

_ “İhale konusu hizmetin gerçekleştirilebilmesi için çalıştırılacak 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununa tabi personelin, sayı ve günlük çalışma saatinin belirtilmesi kaydıyla;_

_ a) Asgari ücret tespit komisyonunca ihale (son teklif verme) tarihinde 16 yaşını doldurmuş işçiler için belirlenmiş asgari ücretin değiştirilmesi halinde eski ve yeni asgari ücret arasındaki fark,_

_ b) İhale (son teklif verme) tarihi itibarıyla işveren tarafından karşılanacak olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigortası primine ilişkin toplam tutarda; asgari ücret değişikliği veya sigorta primi alt sınır değişikliği ile prim oranlan değişikliği gibi sebeplerle meydana gelecek fark,_

_ c) 506 sayılı Kanunun 77 nci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde sözleşmede öngörülen ücret ekleri nedeniyle, işveren tarafından karşılanmakta olan sosyal sigorta primi ve işsizlik sigorta primine ilişkin toplam tutarda meydana gelecek fark,_

_ toplamı (a), (b) ve (c) bentleri toplamı), 506 sayılı Kanun gereğince işveren nâm ve hesabına Hazinece yapılacak olan ödemeler de dikkate alınmak suretiyle bu Esasların 7 nci maddesi uygulanmaksızın ödenir veya kesilir.” _ düzenlemesi yer almaktadır.

İdare tarafından hazırlanan ve ihale işlem dosyasında yer alan yaklaşık maliyete esas belgelerin incelenmesi sırasında personele ödenecek ücret olarak, Asgari Ücret Komisyonu tarafından açıklanan ve 01.07.2009-31.12.2009 tarihleri arasında geçerli olan 693,00 TL bedelinin kullanıldığı anlaşılmış olup, ihale dokümanında yapılan fiyat farkı düzenlemesi, teklif bedelini oluşturan maliyet bileşenlerinde meydana gelebilecek fiyat artışlarının karşılanmasına ilişkin olup, işçilere ödenecek ücretle ilgili olmadığı ve ihaleye teklif verecek isteklilerin, yaptırılacak hizmetin süresi içinde personel ücretinde oluşabilecek muhtemel artışları göz önünde bulundurarak teklif fiyatlarını belirlemeleri gerektiği**** anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir. ****

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

**** Teknik şartnamenin 1 nci sayfasında, 24 Aylık yemek öğün sayısı tablo halinde belirtildikten sonra ayrı bir paragrafında “… Yemek adetleri ortalama değerlerdir. Personel ve hasta hareketliliği nedeniyle bu****rakamlar değişebilecektir. Mevcuda kreş dahil değildir.

****

Kreş için kahvaltı ve yemek ücretlerinin ödenmesi Hastane Derneği'ne ait olacak; kahvaltı ve yemek birim fiyatları Hastane Derneği ile yapılacak görüşmeler sonucunda kararlaştırılacak, hastane ihale bedellerinden daha fazla olmayacaktır. Kreşte sabah kahvaltısı, öğlen yemeği ve ara kahvaltısı alacak çocuklar ile öğlen yemeği alacak çalışanların sayısı her gün****__10.30’ a kadar kreş idaresi tarafından yükleniciye bildirilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

**** İtirazen şikayet dilekçesinde “…. Mevcuda kreş dahildir…” ifadesinin yer aldığı,__ oysa ihale dokümanında “Mevcuda kreş dahil değildir.” düzenlemesi yapıldığından iddiada yer alan hususun tam tersi bir düzenlemenin yer aldığı, kreşle ilgili kahvaltı ve yemek ile ilgili muhatabın hastane derneği olduğu, bu düzenlemenin amacının teklif verecek yüklenicilere ihale kapsamı dışında ilave kahvaltı ve yemek hazırlama imkanı sunularak, asıl ihale konusu işe kamu yararına uygun teklif verilmesinin sağlanması olduğu anlaşılmaktadır.

İdarece yapılan düzenlemede istekli olabilecek veya isteklilerin teklif vermelerinde tereddüt oluşturacak herhangi bir düzenlemenin olmadığı görüldüğünden başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 17.11.2009 tarihinde satın alındığı, itirazen şikayet dilekçesinde, şikayet konusu olan ve idareye şikayet edilen işlemin farkına varıldığı tarih olarak 17.11.2009 tarihinin belirtildiği, oysa söz konusu iddianın idari şartnamenin ilana da yansıyan bir hükmüne ilişkin olduğu, bu nedenle iddia konusu düzenlemeye ilişkin olarak idareye şikayet başvuru süresinin ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 03.11.2009 tarihini izleyen günden itibaren başladığı, ancak başvuru sahibi tarafından iddia konusu düzenlemeye ilişkin şikayet konusuna idareye şikayet süresinin bitim tarihi olan 13.11.2009 tarihinden sonra 20.11.2009 tarihinde şikayet başvurusunda yer verildiği anlaşılmıştır.

Mevzuat hükümleri göz önüne alındığında, ihale ilanında yer alan düzenlemeye ilişkin şikâyet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşılmış olup, bu iddiaya yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.