KİK Kararı: 2010/UH.III-1174

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/029
Gündem No : 38
Karar Tarihi : 26.04.2010
Karar No : 2010/UH.III-1174
BAŞVURU SAHİBİ:
Çözüm Bilgisayar Sat. Prok. Tic. ve San. Ltd. Şti., Galyum Blok Zk2 Odtü Teknokent 06531 ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Şehitkamil Devlet Hastanesi Başhekimliği, Pir Sultan Mah. Çetin Emeç Cad. Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/1701 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Otomasyon Hizmeti Alımı (21 Aylık)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.04.2010 tarih ve III.H.09.77.0266/2010-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şehitkamil Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 18.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Otomasyon Hizmeti Alımı (21 Aylık)” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Bilg. Sat. Prog. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 22.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.04.2010 tarih ve 8258 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendikleri ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin teknik şartnamenin bazı maddelerini kısmen, bazılarını ise hiç karşılamadığı gerekçesiyle ihalenin iptalinin veya üniversite düzeyinde eğitim kurumlarından bilirkişi talep edilerek demonstrasyon işleminin yenilenmesinin gerektiğine ilişkin şikayet başvurularının reddedilmesi işleminin aşağıda belirtilen nedenlerle yerinde olmadığı;

1. Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre idarenin şikayet başvurusu üzerine on gün içerisinde aldığı kararın üç gün içerisinde ilgililere bildirilmesi gerekirken, 30.03.2010 tarihinde alınan kararın taraflarına 05.04.2010 tarihinde bildirildiği,

2. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şikayet üzerine alınacak kararlarda bulunması gereken hususları düzenleyen 12 nci maddesinin (ç) bendinde, başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özetinin sayıldığı, idarenin şikayet başvurularına verdiği cevapta, İl Sağlık Müdürlüğünden talep edilen personelin katılımı ile yeni bir demonstrasyon yapıldığı ve teklifin yine geçerli olduğunun anlaşıldığı belirtilmekle birlikte ilgili yazıya yalnızca demonstrasyon tutanağının eklendiği, bilirkişi talebi yazısı, bilirkişi görevlendirme onayı ile demonstrasyon davet yazısının tarih ve sayılarının yazıda belirtilmediği ve cevaba eklenmediği, bu durumun idare işlemlerinin kamusal denetimini engellediği ve kararda bulunması zorunlu hususları düzenleyen mevzuat kapsamında ciddi usul eksikliğine yol açtığı,

3. Avukat aracılığı ile yapılan şikayet başvurusunda sunulan vekaletname üzerinde baro pulunun eklenmemesi ve eksikliğin başvuru süresi içinde tamamlanmadığı gerekçesiyle başvurularının reddine karar verilmişse de, konuya ilişkin Avukatlık Kanunu hükmü ile adli ve idari yüksek yargı mahkemelerinin emsal kararları dikkate alındığında öncelikle vekile süre verilmesi, bu süre içinde eksiklik tamamlanmadığı takdirde müvekkilin durumdan haberdar edilmesi gerektiği, bu nedenle idare işleminin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “ İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz” hükmü yer almaktadır. Anılan Kanunun bildirim ve tebligat esaslarının düzenleyen 65 inci maddesinde ise, iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün, yabancı isteklilerde ise on dokuzuncu günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise, fiili tebliğ tarihinin esas alınacağı hükmüne yer verilmiştir.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, başvuru sahibinin 22.03.2010 tarihinde idare kayıtlarına alınan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan 30.03.2010 tarihli kararın aynı gün iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği ve idare cevabının şikayetçiye 05.04.2010 tarihinde ulaştığı tespit edilmiştir.

Yukarıda aktarılan Kanun hükümleri dikkate alındığında, üç gün içinde bildirim yapılmasının, idare cevabının bu süre içinde muhatabına ulaştırılmasına yönelik olmadığı, cevabi yazının üç gün içerisinde postaya verilmiş olması gerekliliğine işaret ettiği görülmektedir. Ayrıca, şikayet ve itirazen şikayet başvuruları neticesinde ihale sürecinin uzaması nedeniyle bu aşamada işlemlerin daha çabuk gerçekleştirilmesi amacı ile Kanunda öngörülen ilgili üç günlük süre, yetki süresini belirleyen bir niteliğe sahip olmayan, disipliner bir süre olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Personel çalıştırılmasına dayalı şikayete konu ihalenin niteliği, türü ve miktarı ihale ilanının ve idari şartnamenin 2 nci maddesinde; 100 kişi ile 21 ay süreli Hastane Bilgi Yönetim Sistemi (Hbys) Hizmet Alımı şeklinde belirlenmiştir. İlanın 5 inci maddesinde ise ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat esasına göre belirleneceği duyurulmuştur.

İhale konusu hizmete ait teknik şartnamenin giriş kısmında şartname amacı; “…hastanede sunulan sağlık hizmetinin en iyi şekilde verilebilmesi için, verilerin tam, doğru ve anlaşılır girilmesi, gelir ve giderlerin izlenebilmesi… kaynakların doğru yönlendirilmesi, hastane yönetimine stratejik kararlar vermek üzere bilgi sağlanması amaçlarıyla hastanede kullanılacak hastane bilgi yönetim sistemi (Hbys), veri tabanı yönetim sistemi (Vtys) yazılımı ve diğer yazılımlar ile bu sistemin üzerinde çalıştığı donanımı ve mevcut network alt yapısını içeren hastane bilgi sisteminin (Hbs) bakım, destek, eğitim ve diğer hizmetlerinin gereklerini belirtmek” şeklinde belirtilmiştir. Buna göre, yazılım, donanım ve gerekli iletişim alt yapısından oluşan hastane bilgi sistemi kapsamında ihtiyaç duyulan fonksiyonların/modüllerin ise teknik şartnamenin 13 üncü maddesinde 25 kalemde sayıldığı ve devamında her bir modüle ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür.

İhale ilanının 4.3.2 nci ve idari şartnamenin 7.5.2 nci maddelerinin “ teknik şartnameye cevap ” başlıklı kısımlarında; “Demonstrasyon uygulaması yapılacağından dolayı istekliler, teknik şartnamede yazılı maddelerin sıralanışına göre tek tek açıklamalı cevap verecekler ve bu teknik şartname cevap yazısı ihale komisyonuna sunulacaktır. Teknik şartnameye uygunluk yazısı sunmayan isteklilerin teklifi değerlendirme dışı bırakılacaktır. ‘teknik şartnameye uyuyoruz’ tarzında belgeler kabul edilmeyecektir” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 54.5 inci, teknik şartnamenin ise 2.1.4 üncü maddelerinde; “İstekliler, ihale komisyonunun teklifleri değerlendirmesi aşamasında teklifin teknik şartnameye uygunluğunun teyit edilmesi amacı ile data yüklü bilgisayarlarla uygulamalı HBYS tanıtımı (Demo) yapacaktır. İnceleme neticesinde teklifte sunulan yazılımın özellikleri ve modüllerinin teknik şartnameye uygun olmadığının tespiti halinde istekli ihale dışı bırakılacaktır. Demo esnasında idare sesli ve görüntülü kayıt yapabilecektir. Firmalar demonstrasyonu, ihale tarihinden bir gün sonra başlamak üzere Şehitkamil Devlet Hastanesi konferans salonunda, saat 10:00’da, en düşük teklifi veren firmadan başlanarak takip eden her iş günü bir firma… yapacak olup…istekliler teknik şartnamede istenilen tüm özellikleri gösterebilmek amacı ile belirlenen tarih ve saatte demo yapabilecek durumda hazırlıklı olmalıdır” düzenlemesine yer verilmiştir.

Teknik şartnamenin 2.4.9 uncu maddesinde, kesin kabul öncesinde ve diğer gerekli durumlarda yüklenicinin çalışmalarının muayene komisyonu tarafından denetleneceği, bu denetlemelerde sözleşmeye uymayan durumlar tespit edildiğinde yükleniciye bildirileceği, anılan şartnamenin 9.3 üncü maddesinde de, sistem yazılımlarının tedarik edilmiş olması, Hbys temel işlevlerinin geliştirilmiş olmasının kontrolde aranacak şartlar olduğu, bu şartlar yerine getirildiği takdirde hak edişin başlangıç tarihinin belirlenmiş olacağı, aksi halde gecikilen gün kadar kesinti yapılacağı belirtilmiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından, ihale dosyası içerisinde sunulan teknik şartnameye cevaplar belgesinde teknik şartnamenin belirtilen maddelerinde öngörülen şartların sağlanacağı yönünde ayrı ayrı cevap verildiği ve ekli belgelere de yer verildiği tespit edilmiştir.

Dört isteklinin teklif verdiği şikayete konu ihalede, ihale komisyonunun 18.02.2010 tarihli tutanağı ile isteklilerin demonstrasyon işlemini gerçekleştirecekleri tarihlerin ihale dokümanında yer alan düzenlemelere uygun şekilde belirlendiği, yapılan davet üzerine 3 istekli tarafından demonstrasyona katılımın sağlandığı ve 25.02.2010 tarihli tutanak ile bu tekliflerin teknik şartnameye uygun oldukları görülerek geçerli kabul edildikleri anlaşılmıştır.

Kesinleşen ihale kararının bildirimi üzerine yapılan şikayet sonrasında idare tarafından gerçekleştirilen işlemler dikkate alındığında, 22.03.2010 tarih ve 1806 sayılı yazı ile İl Sağlık Müdürlüğünden ihale üzerinde bırakılan isteklinin şikayet konuları ile ilgili olarak demonstrasyona davet edileceği belirtilerek işlemin gerçekleştirilmesi sırasında ihale komisyonu ile birlikte çalışmak üzere uzman bir üyenin görevlendirilmesinin talep edildiği, İl Sağlık Müdürlüğünün 23.03.2010 tarih ve 1513/5998 sayılı cevabi yazısı ile 25 Aralık Devlet Hastanesi Baştabipliğinin hastane müdür yardımcısı Bülent Yıldız’ın Valilik Makamınca görevlendirildiğinin belirtildiği ve alınan onayın ekte sunulduğu tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin de idare tarafından 23.03.2010 tarih ve 382 sayılı yazı ile 26.03.2010 tarihinde hastane konferans salonunda saat 10:00’da gerçekleştirilecek demonstrasyona davet edildiği görülmüştür. Anılan tarihte gerçekleştirilen demonstrasyona ilişkin tutanakta isteklinin şikayete konu olan tüm hususları eksiksiz gösterdiğinin tespit edildiği ve tutanağın ihale komisyon üyeleri ile İl Sağlık Müdürlüğü personeli ve istekli tarafından imzalandığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası içerisinde, ihale üzerinde bırakılan istekli ile başvuru sahibinin teklifleri ekinde sundukları belgeler incelendiğinde isteklilerin, bilgisayar, yazılım, otomasyon, Cnc sistem - donanım ve sarf malzeme konularında faaliyet gösterdiği anlaşılan Oracle Bilgisayar Sistemleri Ltd. Şti.’den alınan ve anılan şirketin ürünlerinin teklif etmeye ve satmaya yetkili olduklarını gösteren belgeleri sundukları tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin idareye şikayet dilekçesinin son sayfasında; “Kurumunuzda hali hazırda firmamız otomasyon programının kullanılıyor olması, başka bir firmanın otomasyon programına geçiş aşamasında yaşanabilecek birçok problemi ve sancılı süreci bertaraf eden önemli bir etken olmasına karşın; firma değişimlerinde program kurulumu, sistem entegrasyonu ve data aktarımı gibi pek çok hayati konuda kurumların büyük problemler yaşadıklarını, data aktarımı sırasında yaşanan veri kaybının beraberinde ciddi gelir kaybına da sebebiyet verdiğini bu tecrübeyi yaşayan tüm kurumlar ve yöneticileri bilmektedir. Komisyonca tüm bu hususlar birlikte değerlendirilip kamu hizmetinin aksamadan ve sağlıklı bir şekilde işletilmesi gerekirken, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin salt rakamsal olarak değerlendirilmek suretiyle ihale kazananının belirlenmesinin ihale kazananı dışında kimseye bir faydası bulunmayacaktır…” ifadelerine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İhale komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinin birinci fıkrasında, ihale yetkilisinin, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonununu görevlendireceği, dördüncü fıkrasında ise komisyonun eksiksiz toplanacağı belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ihale komisyonunun kurulması ve çalışma esaslarını düzenleyen 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere, oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonların kurulamayacağı hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kararlarda bulunacak hususlar” başlıklı 12 nci maddesinde; “(1) Şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınacak kararlarda aşağıdaki hususlar gösterilir:

__

a) İhalenin adı ve ihale kayıt numarası,

b) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi,

c) Başvurunun idare kayıtlarına alındığı tarih ve sayı,

ç) Başvuru üzerine alınan diğer kararlar ve yapılan işlemlerin özeti,

d) İleri sürülen iddiaların, olayların ve hukuki dayanaklarının özeti,

e) İddiaların ve olayların değerlendirilmesi,

f) Kararın dayandığı hukuki sebepler ile gerekçeleri ve karar sonucu,

g) Şikayetin kısmen veya tamamen haklı bulunması halinde, yapılması gereken düzeltici işlemler,

ğ) Karar tarihi ile kararı alanların adı ve soyadı ile imzası ” hükmü yer almaktadır.

Sağlık Bakanlığı Bilgi İşlem Daire Başkanlığının 18.09.2007 tarih ve 2007/82 sayılı Genelgesinde bilgi sistemi ihalelerinde şartnamelerde; idarenin demo isteyebileceği yönünde kesinlik ifade etmeyen maddelere yer verilmeyeceği, şayet demonstrasyon isteniyorsa ne ile, nerede, nasıl, ne zaman yapılacağına, demonstrasyon sırasında bakılacak parametrelerin ana hatlarının neler olacağına ilişkin düzenleme yapılması gerektiği belirtilmiştir.

Şikayete konu ihalede tekliflerin teknik şartnameye uygunluğunun sunulan cevaplar ve demonstrasyon işlemi ile gerçekleştirildiği, demonstrasyona ilişkin düzenlemelerin üst idare talimatları ile uyumlu olduğu ve tekliflerin teknik şartnameyi karşılayıp karşılamayacağına muayene ve kabul aşamasında da bakılacağına ihale dokümanında yer verildiği görülmektedir. Başvuru sahibi ile ihale üzerinde bırakılan istekli aynı şirketin ürünlerini teklif etmeye yetkilendirilmiştir. İdareye yapılan şikayet başvurusunun sonuç kısmında da, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat esasına göre sonuçlandırılacağı istekliler tarafından bilinen ihalede, idarenin __ en avantajlı teklifi salt rakamsal olarak değerlendirmek suretiyle belirlemesinin uygun olmayacağı, idare bünyesinde devam eden hizmeti gerçekleştiren yüklenicinin avantajlı koşullarının gözetilmesi gerektiği belirtilmiştir. Belirtilen hususlara karşın, şikayetçi tarafından ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin teknik şartnameyi karşılamadığı iddiaları kapsamında, idare tarafından başvurunun esastan incelemesine geçilerek İl Sağlık Müdürlüğü uzman personelinin de katılımı ile yeni bir demonstrasyon uygulaması gerçekleştirilmiştir. Yenilenen demonstrasyona her bir komisyon üyesinin katıldığı görüldüğünden, şikayet dilekçesinde talep edilmesi üzerine idare tarafından işlemlerinin güvenirliğine esas teşkil etmek üzere ayrıca bir uzman üyenin görevlendirilmesinin, ilgilinin ihale komisyonu yerine geçerek tek başına karar alması sonucunu yaratmadığı, dolayısıyla alınan kararın usulen de yerinde olduğu anlaşılmaktadır.

İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar ve istekliye verilen cevap incelendiğinde, karar içeriğinde yapılan işlemlerin belirtildiği, nihai kararın verilmesine esas teşkil eden demonstrasyon tutanağının cevaba eklendiği, gerçekleştirilen işlemlerin ciddiyeti ve idarenin güvenirliği bakımından herhangi bir tereddütün oluşmadığı, itirazen şikayet başvurusunda belirtilenin aksine, uzman üye görevlendirme onayının dahi ekli belge olarak bildirilmesinin ihale mevzuatının aktarılan hükümleri kapsamında gerekli olmadığı ve bu durumun idare işlemlerinin kamuoyu denetimini engellediği şekilde yorumlanmasına izin vermeyeceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun, 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle değiştirilen “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin beşinci fıkrasında; “ Şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesi zorunludur. Aday veya isteklinin başvuru belgeleri veya teklif zarfı içerisinde bu belgelerinin bulunması durumunda, dilekçe ekinde söz konusu belgeler aranmaz ” hükmü,

Anılan Kanun maddesinin dokuzuncu fıkrasında ise; “ Belirtilen hususlara aykırılık içeren ve henüz başvuru süresi dolmamış olan başvurulardaki eksiklikler, idare veya Kurumun bildirim yapma zorunluluğu bulunmaksızın, başvuru süresinin sonuna kadar başvuru sahibi tarafından giderilebilir ” hükmü,

1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Stajiyerlere barolarca yapılacak yardım” başlıklı 27 inci maddesinde; “ Staj süresince stajyerlere Türkiye Barolar birliğince kredi verilir.

__

Ödenecek kredinin kaynağı; avukatların yetkili mercilere sunduğu vekaletnamelere avukatın yapıştıracağı pul bedelleri ile geri ödemeden gelen paralar ve bunların gelirleridir. Bu pullar, Türkiye Barolar Birliğince bastırılır**.(Değişik üçüncü cümle:13/1/2004 - 5043/2 md.)** Yapıştırılacak pulun değeri; 2.7.1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun Yargı Harçları bölümünde yer alan vekâletname örnekleri için kullanılan harç tarifesinin yüzde elli fazlası kadarıdır.(Ek cümle:13/1/2004 – 5043/2 md.) Bu şekilde toplanan tüm pul bedelleri mali yönden Sayıştay denetimine tâbidir.

__

Avukatlarca vekaletname sunulan merciler, pul yapıştırılmamış veya pulu noksan olan vekaletname ve örneklerini kabul edemez. Geretiğinde ilgiliye on günlük süre verilerek bu süre içinde pul tamamlanmadıkça vekaletname işleme konulamaz.

__

Kredi ödemelerinden arta kalan miktar, meslektaşlara destek ve meslekte gelişmeyi sağlamakta kullanılır… ” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin ekinde yer alan ve başvuruların eksiksiz yapılması amacıyla oluşturulan örnek dilekçelerden idarelere yapılacak başvurulara ilişkin 1 numaralı ekte, dilekçelerde yer alacak bilgi ve belgeler arasında; “… b) Başvuranın tüzel kişi olması durumunda:

__

1- Aday/istekli/istekli olabileceklerin bizzat başvurması halinde: Tüzel kişiliği temsile yetkili olunduğunu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi veya benzeri belgelerin aslı veya noter onaylı suretleri ile bu kişi ya da kişilerin noter onaylı imza sirküsü

__

2- Avukat olmayan temsilcisi aracılığı ile başvurmaları halinde: Şikayet başvurusunda bulunmaya yetkili olduğunu gösterir noter onaylı vekaletname ile vekilin imza beyannamesi

__

3- Avukat aracılığı ile başvurmaları halinde: Şikayet başvurusunda bulunmaya yetkili olduğunu gösteren baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin aslı veya avukat ya da noter tarafından onaylı sureti…” sayılmıştır.

Başvuru sahibinin şikayetine idarece verilen cevap incelendiğinde, isteklinin başvurusu şekil eksikliği içerdiği gerekçesiyle reddedilmişse de, aynı cevapta, yenilenen demonstrasyona göre ihale üzerinde bırakılana ait teklifin yine geçerli olduğuna karar verildiği de belirtilmiştir. Dolayısıyla, şikayet üzerine idare tarafından gerçekleştirilen işlemler neticesinde kesinleşen ihale kararının uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

İtirazen şikayet dilekçesinde, başvurunun şekil eksikliği nedeniyle reddedilmesinin hak arama özgürlüğünün ihlaline yol açtığı belirtilmekle birlikte, nihai talebin ihalenin kendi üzerine bırakılmasına yönelik olduğu şikayet üzerine, iddianın doğruluğuna ilişkin gerekli incelemelerin yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, yukarıda ikinci iddia kapsamında, başvurunun esasına ilişkin idare işlemlerinin mevzuata uygun olduğu sonucuna varıldığından, başvurunun şekil koşullarına ilişkin idare değerlendirmesinin ihalenin sonucuna etki etmediği ve somut olayda hak arama özgürlüğünün ihlali tartışmasının belirtilen nedenlerle yapılmasına yer olmadığı görülmektedir. Kamu hizmetlerinin devamlılığı esas olduğundan, ihalelere yönelik başvurular kısa şikayet sürelerine tabi tutulmuştur. Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı yasa ile değişik 54 üncü maddesinde, idareye ve Kuruma yapılan başvurularda yer alan eksiklikler itibariyle bildirim yükümlülüğünün bulunmadığı özellikle hüküm altına alınma gereği duyulmuştur. İncelenen ihalede de, netice itibariyle kaynağını kanundan alan yetkiye göre tesis edilen bir işlem bulunduğu ve ihalede şikayetçinin iddialarının esastan incelendiği de dikkate alındığında, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca; ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37. maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4. maddesinde; ihale komisyonu tarafından, asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayan tekliflerin malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama isteneceği, istekliler tarafından yapılan açıklamalara ilişkin belgelerin değerlendirilerek karar verileceği, idarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmesi gerektiği, 79.5. maddesinde ise; isteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamaların belgelere dayanacağı, belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamaların kabul edilmeyerek söz konusu tekliflerin reddedileceği açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Kanun ve Tebliğ’de yer alan açıklamadan, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet ve diğer tekliflerle kıyaslandığında aşırı düşük olarak belirlenen tekliflerin, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı, anılan mevzuat hükümleri uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak, isteklilerden teklif bileşenleri ile ilgili açıklama talebinde bulunulacağı ve bu açıklamalarını belgeye dayandıracakları, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak isteklilerce yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, ihale konusu işin yapılabilmesi çerçevesinde yeterli görülen isteklilerin tekliflerinin kabul edileceği, bu nedenle Kamu İhale Mevzuatının, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşuluyla idareye takdir yetkisi verdiği, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı açıktır.

İncelemeye konu ihalede, ihale konusu işin adının; “ 100 kişi ile 21 aylık hastane bilgi yönetim sistemi hizmeti (HBYS) alımı” olduğu, yaklaşık maliyetin 2.772.100,41 TL olarak belirlendiği, 7 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 4 istekli tarafından teklif sunulduğu, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, bir isteklinin teklifinin demonstrasyona katılmaması gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 3 teklifin geçerli teklif olarak belirlendiği, teklif fiyatlarının sırasıyla 2.524.074,00 TL, 2.541.987,00 TL ve 3.008.127,36 TL olduğu, ihalenin 2.524.074,00 TL fiyat teklifinde bulunan isteklinin üzerinde bırakıldığı, 2.541.987,00 TL fiyat teklifinde bulunan isteklinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Öte yandan, idarece yaklaşık maliyet hesaplamasında %6 kâr (152.592,68 TL) öngörüldüğü ve kârsız yaklaşık maliyetin 2.619.507,73 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklif tutarlarının, idarece hesaplanan kârsız yaklaşık maliyetin altında kaldığı anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükmü gereğince, idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesinde; isteklilerce sunulan tekliflerin birbiri ile ve yaklaşık maliyetle kıyaslanarak teklifi aşırı düşük olanların belirleneceği hüküm altına alınmış olup, bu belirleme yapılırken ihale konusu işin niteliği ve niceliği konusunda herhangi bir belirlemeye gidilmediği anlaşılmıştır.

İdarece, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklilerin teklif tutarlarının, idarece belirlenen yaklaşık maliyetin altında olduğu ve anılan işin yaklaşık maliyetinin de büyük ölçüde zaten zorunlu giderlerden oluştuğu anlaşıldığından , ihale konusu işin önemi ve özelliği de dikkate alınarak, verilecek hizmetin kalitesi açısından, idari şartname ve teknik şartnamede belirtilen hususları karşılayıp karşılamadığı hususlarında, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifleri yaklaşık maliyetle kıyaslandığında, ihale dokümanında belirtilen teklif bileşenlerine ilişkin giderleri karşılayıp karşılamadığı yönünde şüphe oluştuğundan, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**