KİK Kararı: 2010/UH.III-1169

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/029
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 26.04.2010
Karar No : 2010/UH.III-1169
BAŞVURU SAHİBİ:
Raif İnşaat Gıda Taşımacılık Otomasyon Sayaç Okuma Medk. Temz. Tarım Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti., Yıldıztepe Radyolink Yolu 2.Ara No.32 MALATYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gölbaşı Devlet Hastanesi Baştabibliği, Malatya Yolu Üzeri Gölbaşı ADIYAMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/159551 İhale Kayıt Numaralı "2010-2011 Yılı Malzeme Hariç Hastane Genel Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.04.2010 tarih ve III.H.08.65.0219/2010-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gölbaşı Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 04.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010-2011 Yılı Malzeme Hariç Hastane Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Raif İnşaat Gıda Taşımacılık Otomasyon Sayaç Okuma Medk. Temz. Tarım Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 22.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.01.2010 tarihli yazısı ve 17.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.03.2010 tarih ve 7406 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdareye şikayet başvurusuna karşı idarenin verdiği cevapta, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş bitirme belgesi ile ilgili Kamu İhale Kurumundan görüş alınacağının belirtildiği, ancak söz konusu belge için yeterli araştırmanın yapılmadığı, ayrıca bu hususta adı geçen Kurumun karar vermesinin mümkün olmadığı, işlemlerin bu şekilde sürdürülmesinin süreci uzatacağı, ihale üzerinde bırakılan firma ile bir başka firmanın aynı iş deneyim belgesini kullanmalarının mevzuata aykırı olduğu,

2. İdari şartnamenin 25 inci maddesinde yer verilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınarak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği tutar değerlendirildiğinde, söz konusu isteklinin giyim bedeli için toplamda öngördüğü tutarın hayatın olağan akışına aykırı olduğu, idare tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken, bu şekilde işlem yapılmayıp ihalenin söz konusu istekli üzerinde bırakıldığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Raif İnş. Gıda Taş. Otom. Say. Ok. Med. Tem. Tar. Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 22.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunda ihale üzerinde bırakılan firma ile ihaleye katılan bir başka firmanın aynı iş deneyim belgesini kullanmalarının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmesi üzerine idare tarafından alınan 28.01.2010 tarih ve 79 sayılı gerekçeli idare kararında bu iddiaya ilişkin Kurumumuzdan görüş alınacağı belirtilerek ihale sürecinin durdurulduğu belirtilmiş, idare tarafından 28.01.2010 tarih ve 80 sayılı yazı ile bu iddiayla ilgili Kurumumuzdan görüş istenmiş ve Kurumumuzun 22.02.2010 tarih ve 223-2419 sayılı cevap yazısında Kamu İhale Genel Tebliğinin “Diğer Hususlar” başlıklı Beşinci Bölümündeki açıklamalar uyarınca Kurumumuzun 4734 sayılı Kanun uyarınca mevzuatın uygulanması ile ilgili olarak istişari mahiyette görüş verme görevinin bulunmadığı belirtilmiş, bunun üzerine idare tarafından alınan 17.03.2010 tarih ve 168 sayılı gerekçeli idare kararında söz konusu iddianın yerinde olmadığı belirtilmiştir.

İhale sürecinin şikayet başvurusu üzerine durdurulmasına ilişkin herhangi bir hükmün Kamu İhale Mevzuatında bulunmadığı anlaşıldığından, idare tarafından tesis edilen ihale sürecinin durdurulması işleminin mevzuata uygunluğu bulunmamakla birlikte, söz konusu işlemin esasa etkili bir aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “ Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %30 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ” düzenlemesi,

Aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: 13 benzer işlerin ayrı ayrı veya hepsinin birlikte olması kabul edilebilir bir değerdir.

__

_ a) Hastane Temizliği_

__

_ b) Okul Temizliği_

__

_ c) Banka Temizliği_

__

_ ç) Her Türlü Kamu Binası Genel Temizliği_

__

_ d) Fabrika temizliği_” düzenlemesi yer almaktadır.

08.01.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihale üzerinde bırakılan Kıraç Temizlik Taş. İnş. Tur. Akr. Alışveriş Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla, Almanya’da düzenlenmiş ve Frankfurt Asliye Mahkemesi Ticari Sicil Kütüğüne kayıtlı Kırac GmbH (Kıraç Ltd. Şti.)’nin alt yüklenici olduğu temizlik işine ait sözleşme özeti, tasdik belgesi ve İşyeri Sicil Kayıt belgesinin Türkiye Cumhuriyeti Frankfurt Başkonsolosluğu onaylı yurtdışında hazırlanan tercümeleriyle birlikte ihaleye sunulduğu tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasında; “ (1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

__

_ …_

__

(b) Yurt dışında gerçekleştirilen işlerde, o ülkenin resmi kurumları tarafından düzenlenmiş iş deneyimini gösteren belgeler veya sözleşme ve bu sözleşmeye bağlı olarak düzenlenen fatura örnekleri veya fatura örneğinin o ülkenin yetkili makamları tarafından onaylı suretleri ya da fatura dengi belgeler iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabul edilir. Bu kapsamda sunulan belgelerin, o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi, sözleşmede; iş sahibinin adı ve soyadı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve iş tanımı, yüklenicinin adı ve soyadı veya ticaret unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim ve/veya kabul tarihinin gösterilmesi zorunludur.

__

_ …_” hükmü,

Aynı yönetmeliğin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin altıncı fıkrasında; “ İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde;

__

_ a) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin,_

__

_ …_

__

_ sunulması zorunludur._” hükmü,

Aynı yönetmeliğin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “ İş deneyimini gösteren belgeler, belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. İş deneyimini gösteren belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin katılacakları ihalelerde bu belgelerin tüzel kişilik adına kullanılabilmesi için belge sahibinin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olması, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince (kabule kadar) bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. ” hükmü yer almaktadır.

Kıraç Temizlik Taş. İnş. Tur. Akr. Alışveriş Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasında, Kırac GmbH (Kıraç Ltd. Şti.)’nin Kıraç Temizlik Taş. İnş. Tur. Akr. Alışveriş Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin yarısından fazla hissesine sahip ortağı olduğuna ilişkin herhangi bir belge ile Kırac GmbH (Kıraç Ltd. Şti.)’nin iş deneyimini tevsik etme amacıyla ihaleye sunulan sözleşme özetine bağlı olarak düzenlenmiş herhangi bir fatura örneği ya da fatura dengi belgelerin yer almadığı tespit edildiğinden, Kıraç Temizlik Taş. İnş. Tur. Akr. Alışveriş Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu belgelerin iş deneyimini tevsik için yeterli olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü , __

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. ” hükmü,

Aynı Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “ Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

_ …_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir._” hükmü,__

Yer almaktadır.

Başvuru sahibi Raif İnşaat Gıda Taşımacılık Otomasyon Sayaç Okuma Medk. Temz. Tarım Teks. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından söz konusu iddiayla 22.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu ve bu iddiaya ilişkin idarenin cevap yazısının 05.02.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, ancak idarenin cevap yazısının tebliğ tarihini (05.02.2010) izleyen 10 (On) günlük süre içerisinde Kuruma söz konusu iddiayla ilgili itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu iddiasına ilişkin başvurusunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kıraç Temizlik Taş. İnş. Tur. Akr. Alışveriş Merkezi San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde; şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, 56. maddesinin 1. fıkrasında; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün,diğer hallerde on gün olduğu, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 17. maddesinin 1. fıkrasında; 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 10. maddesinin 1. fıkrasında; itirazen şikayet başvurusu, ihale sürecinde idareye yapılan şikayet başvuruları üzerine verilen kararların bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren şikayet veya itirazen şikayet üzerine ihalenin iptaline ilişkin olarak idare tarafından alınan kararlara karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün içinde yapılacağı, 2. fıkrasında;

Kuruma itirazen şikayet süresi, on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmasının önem arz ettiği ve 3. fıkrasında da; ayrıca, idarece on günlük karar verme süresi içinde karar alınmakla birlikte bu kararın on günlük süre geçtikten sonra başvuru sahibine bildirildiği hallerde, kararın bildirildiği veya en geç tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren de süresi içerisinde Kuruma başvuruda bulunulabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

Şikâyet başvurusunun Ön İnceleme Konuları yönünden incelenmesi sonucunda;

Başvuru sahibi tarafından 22.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idare tarafından 28.01.2010 tarihinde söz konusu şikayete ilişkin verilen cevapta; başvurunun kabul edildiği yönünde bir ifadeye yer verilmediği, idarenin cevap vermemesi halinin dahi zimmi red olarak Kuruma başvuru süresinin başlangıcına esas alınması gerektiği, bu nedenle başvurunun idarece reddedildiğinin kabulüyle, söz konusu cevabın tebliği tarihinden itibaren Kuruma başvuru süresinin başladığı dikkate alındığında İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 6. maddesinin 3. fıkrasına göre on günlük Kuruma itiraz süresi geçtikten sonra 30.03.2010 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğundan, aynı Yönetmeliğin 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendine göre başvurunun süresinde yapılmadığı anlaşılmış olup, incelemeye konu ihalede, başvurunun reddine karar verilmesi gerektiğinden, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyoruz.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, başvuru sahibinin şikâyeti üzerine düzenlenen ön inceleme raporunun, 06.04.2010 tarihinde yapılan 2010/025 no’lu toplantıda 29 no’lu gündem olarak görüşülmesi sonucunda, (Kurul Çoğunluğunca) 1 inci iddia bakımından başvurunun esasının incelenmesine geçildiğinden, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “Düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılıyoruz.

** HicabiECE KazımÖZKAN **

** II.Başkan KurulÜyesi **