KİK Kararı: 2010/UH.II-995

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 44
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UH.II-995
BAŞVURU SAHİBİ:
Ge Medical System Türkiye Ltd.Şti., Maslak Mah. Bilim Sk. Sun Plaza No: 24/7 34398 Maslak Şişli/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi, Emek Beşevler B-Blok 06500 Beşevler Yenimahalle/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/23615 İhale Kayıt Numaralı "Tıbbi Cihaz Bakım, Onarım ve Kalibrasyon" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.04.2010 tarih ve II.H.07.99.0198/2010-48 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Gazi Üniversitesi Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi tarafından 08.03.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Tıbbi Cihaz Bakım, Onarım ve Kalibrasyon” ihalesine ilişkin olarak Ge Medical System Türkiye Ltd.Şti.’nin 24.03.2010 tarih ve 6782 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 55 inci ve sözleşme tasarısının 36.5 inci maddesinde; “Cihazlarla ilgili teknolojik gelişmeler (yazılımlar) yüklenici tarafından ücretsiz olarak uygulanacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, ancak üretici firmanın Türkiye’de tek yetkili temsilcisinin kendi şirketleri olduğu ve müşteri için yapılan değişiklik ve uygulamalar dahil olmak üzere yazılıma dair fikri mülkiyet haklarının tamamının tek sahibinin üretici firma GE Healthcare ve onun Türkiye’de belirlediği tek yetkili temsilcisi olan kendi firmaları olduğu, dolayısıyla bu maddenin uygulanmasının mümkün olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirdiği,

2. Teknik şartnamenin 2 nci maddesi uyarınca ihale konusu cihazların bakım ve onarımının işin uzmanı ve eğitim almış kişilere yaptırılacağı ve bu kişilerin konu ile yetkin olduklarını gösteren, cihazlara ve modellere yönelik eğitim belgelerinin sunulacağı ve idare tarafından titizlikle değerlendirileceğinin düzenlendiği, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin tüm cihazlara ilişkin olarak bu şartı yerine getiremediği, diğer iki firmanın da bu şartı sağlayamayacağı, buna rağmen bu firmaların ihaleye davet edildiği,

3. İhalenin 9 aylık bir süreye ilişkin olmasına rağmen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre ihale edildiği, ilgili Kanun maddesine göre daha makul bir süre için ilgili maddenin kullanılmasının gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin yedinci bendinde “ İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

Ayrıca anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı; ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmaktadır.

__

__

Yapılan incelemede, anılan Kanun hükümleri ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendi uyarınca başvuru ekinde sunulması gereken “ Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin ” bulunduğu tespit edilmiş olmakla birlikte sunulan bu belgelerin incelenmesinden temsil yetkisinin müşterek olarak verildiği, ancak başvuru dilekçesinde yalnız bir yetkilinin imzasının bulunduğu ve söz konusu eksikliğin on günlük itirazen şikayet başvuru süresi içinde giderilmediği anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan, başvuru sahibinin birinci ve üçüncü iddialarının ihale dokümanına yönelik olduğu tespit edilmiş olup, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuru ehliyeti ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için istekli olabilecek veya belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla aday sıfatına haiz olunması gerektiği, başvuru sahibinin ihale dokümanına yönelik olarak ihale dokümanının satın alındığı 02.03.2010 tarihinden itibaren 5 günlük süre aşılmamak kaydıyla ihale tarihi olan 08.03.2010 tarihinden üç iş günü öncesine kadar, yani en geç 02.03.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken bu süre aşıldıktan ve ihaleye teklif verildikten sonra 11.03.2010 tarihinde ihale dokümanına yönelik başvuruda bulunduğu, bu nedenle anılan mevzuat hükümleri gereği birinci ve üçüncü iddialar yönünden başvuru ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, bu iddialara ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden başvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

FARKLI GEREKÇE

**** İncelemeye konu ihalede;

[M1] 4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde; şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, 56. maddesinin 1. fıkrasında; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 2. fıkrasında; ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 17. maddesinin 1. fıkrasında; 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin 1. ve 3. iddialarına ilişkin olarak; başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, ancak başvuru sahibinin iddiasının ihale dokümanına yönelik olması nedeniyle, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından, şikâyet başvurusunun anılan Kanun’un 55. maddesi 2. fıkrası ve Yönetmeliğin 16. maddesi 1. fıkrasının (c) bendi hükmü uyarınca, süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, yukarıda belirtilen gerekçelerle “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale kurumu, bu kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Yüksek Öğretim Kurulu Başkanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

**Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **