KİK Kararı: 2010/UH.II-731

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/020
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 09.03.2010
Karar No : 2010/UH.II-731
BAŞVURU SAHİBİ:
M. B. Temz. Tur. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Erdoğan Sapanoğlu (Hukuk Danışmanlığı), Şehit Adem Yavuz Sokak No: 18/18 - Kızılay Çankaya/ ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekımlıği, Talatpaşa Bulvarı Samanpazarı Altındağ / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2006/46981 İhale Kayıt Numaralı "17 Aylık Hastane Genel Temizlik, Taşıma (Hasta Hizmetleri) ve İlaçlama Hizmetleri İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.03.2010 tarih ve II.H.0438.0160/2010-20 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 19.06.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “17 Aylık Hastane Genel Temizlik, Taşıma (Hasta Hizmetleri) ve İlaçlama Hizmetleri İşi” ihalesine ilişkin olarak, idareye verilen geçici teminat tutarının idarece irat kaydedilmesi işlemine karşı MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Erdoğan Sapanoğlu’nun açtığı dava üzerine Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararı ile dava dilekçesinin görevli mercii olan Kamu İhale Kurumu’na tevdiine karar verildiği, söz konusu Mahkeme kararının 09.02.2010 tarih ve 330 sayı ile Kurum Hukuk Danışmanlığı kayıtlarına alındığı,

Söz konusu Mahkeme kararı ve ekindeki belgeler ile davaya konu ihaleyi gerçekleştiren Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin 24.02.2010 tarih ve 5477 sayılı yazı ekinde Kuruma gönderdiği dosyanın incelenmesi neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararı ile söz konusu kararın ekinde Kuruma gönderilen davacı MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili Av. Erdoğan Sapanoğlu’nun 26.11.2009 tarihli dilekçesi ve 05.03.2010 tarih ve II.H.0438.0160/2010-20 sayılı Ön İnceleme Raporu incelendi:

Davacı MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Erdoğan Sapanoğlu tarafından düzenlenen ve Sağlık Bakanlığı’nın davalı idare olarak gösterildiği 26.11.2009 tarihli dilekçede özet olarak;

1. Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinin 19.06.2006 tarihinde gerçekleştirilen 2006/46981 İhale Kayıt Numaralı “17 Aylık Hastane Genel Temizlik, Taşıma (Hasta Hizmetleri) ve İlaçlama Hizmetleri İşi” ihalesine katıldıkları, ihale sürecinde Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazen şikayet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 19.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-612 sayılı Karar ile; söz konusu ihalede 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesine aykırı işlemlerde bulunulduğu gerekçesiyle gereğinin ifası için ilgili Bakanlığın yetkili olduğuna karar verildiği,

2. Davalı Kurumca (Sağlık Bakanlığınca) 08.05.2007 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan işlem ile müvekkil firmanın (MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.) yasaklandığı, anılan işlemin iptali için dava açtıkları, Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 27.09.2007 tarih ve 2007/561E-2007/1416K sayılı kararı ile davanın red ile sonuçlandığı,

3. Taraflarınca temyiz başvurusu yapılması üzerine Danıştay 13 üncü Dairesinin 29/02/2008 gün ve 2008/645E sayılı dava dosyasında işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, 02/06/2009 gün ve 2008/645E-2009/6002K sayılı ilam ile Yerel Mahkemenin kararının bozulmasına karar verildiği, anılan kararda açıkça şirket hakkında yasaklama kararı verilmesinde 4734 sayılı Kanuna uyarlılık bulunmadığının belirtildiği,

4. Müvekkil şirketin anılan karar üzerine davalı Bakanlıkta bulunan ancak irat kaydedilmemiş olan geçici teminatın iadesi için ilgili idareye 28.09.2009 tarihinde yazılı olarak başvurduğu, davalı idarenin 24.11.2009 tarihli cevabında; idarenin yasaklama kararının davaya konu edildiği, teminat iadesi ile ilgili mevcut yargı kararı bulunmadığı, dolayısıyla talebin reddi ile Şekerbank Ostim Şubesince düzenlenen 06/11/2008 tarihli 330.000 (Üçyüzotuzbin) TL tutarındaki geçici teminatın gelir kaydedilmek üzere saymanlığa bildirildiği şeklinde açıklama yapıldığı,

5. Firmanın 08/05/2007 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan işlemle yasaklamaya tabi tutulduğu, geçen süre zarfında davalı kurumun dava konusu yapılan cevabi yazısı dışında geçici teminatın irat kaydedileceği yönünde bir bildirimde bulunmadığı, bu yönde bir işlem yapılmadığı, somut olayda çözümlenmesi gereken temel hadisenin davalı kurumun teminatı iade etmemesi ve irat kaydetmesi gerekçesinin hukuka uygun olup olmadığı hususu olduğu,

6. Davalı şirketin yasaklanma ve teminatının irat kaydedilmesi için gösterilen sebebin aynı olduğu, yasaklama işlemi tesis edilmesi üzerine açılan davada Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin yasaklama işleminin yürütmesini durdurması üzerine davalıda bulunan 330.000 TL tutarındaki geçici teminatın iadesinin talep edildiği, davalı kurumun nakdi teminatı iade ettiği, davalı kurumun isteği üzerine 330.000 TL tutarında geçici teminat mektubunun idareye sunulduğu, Danıştay 13 üncü Dairesince davanın esastan bozulması üzerine yapılan başvurunun geri çevrildiği ve teminatın irat kaydedileceğinin bildirildiği,

7. Davalı kurumun işleminin mevzuata aykırı olduğunun Danıştay kararı ile sabit olduğu, hadisede teminatın irat kaydedilmesi işleminin hukuksal dayanağının olmadığı, idarelerin her türlü işleminin yasalara uygun, her türlü şüpheden ve keyfiyetten uzak olması gerektiği, yasaklama kararı karşısında verilen yargı kararına göre yapılan başvuru sonucunda teminat iadesi gerekirken teminatın nakde çevrileceği yönünde işlem tesisinin açıkça hukuka aykırı olduğu,

8. Somut olayda teminatın nakde çevrileceği yönünde işlem tesis edildiği, davacı şirketin maddi ve manevi açıdan telafisi mümkün olmayacak bir kısım zararlarla karşı karşıya geleceği, teminatın nakde çevrilmesi işleminin durdurulması ve idarenin işleminin iptal edilmesi gerektiği,

İddia edilmektedir.

Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğinin 19.06.2006 tarihinde gerçekleştirilen 2006/46981 İKN'li Hizmet Alımı ihalesi hakkında Kamu İhale Kurumu’na yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 19.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararı ile, söz konusu karar metninde açıklanan nedenlere istinaden,

“1)İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

__

2) MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Nehir Tem. Hizm.Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 4734 sayılı Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesi; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır: …****e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmüne aykırı işlemlerinin idarece 4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesine yönelik olarak ihaleyi yapan idareye bildirim yapılmasına,”

Karar verildiği, söz konusu kararın 03.03.2007 tarihinde idareye tebliğ edildiği,

MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. - Nehir Tem. Hizm.Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 19.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali talebiyle Ankara Nöbetçi İdare Mahkemesi Başkanlığına verilen 08.03.2007 tarihli dilekçe ile dava açtığı,

İdarenin 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararının İdareye tebliği üzerine, İdarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı bünyesinde yapılan değerlendirmeler neticesinde; anılan İş Ortaklığı hakkında 08.05.2007 tarih ve 26516 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan karar ile yasaklama işlemi yapıldığı, Sağlık Bakanlığı’nın yasaklama işlemine karşı iş ortaklığını oluşturan şirketler tarafından dava açıldığı,

MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin açtığı davaya ilişkin olarak, Danıştay 13 üncü Dairesinin 02.06.2009 tarih ve E:2008/645, K:2009/6002 sayılı kararı ile; Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 27.09.2007 tarih ve E:2007/561, K.2007/1416 sayılı kararının bozulmasına karar verildiği ve yeniden karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderildiği,

Bu karar üzerine, anılan iş ortaklığı vekilinin idareye verdiği 02.09.2009 tarihli dilekçe ile Danıştay 13. Dairesinin 02.06.2009 tarih ve E:2008/645, K:2009/6002 sayılı kararına atıfta bulunarak geçici teminatın iadesini talep ettiği,

İdarenin anılan İş Ortalığına hitaben verdiği 24.11.2009 tarih ve 29051 sayılı yazı ile; yargı kararının sadece yasaklama işleminin uygulanmasını ortadan kaldırdığı, teminatın iadesinin karara konu edilmediği, mevcut yargı kararı ile teminatın iadesinin söz konusu olmadığı, bu nedenle 330.000,00 TL tutarındaki teminatın gelir kaydedilmek üzere işlem yapıldığı hususunda bilgi verildiği, söz konusu yazının 25.11.2009 tarihinde muhataba tebliğ edildiği,

İdarenin 24.11.2009 tarih ve 29051 sayılı yazısının tebellüğü üzerine, MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hay. San. ve Tic. Ltd. Şti. Vekili tarafından 26.11.2009 tarihli dilekçe ile; (2006/46981 kayıt numaralı ihale ile ilişkili olarak) anılan şirketin geçici teminatının iadesinin idare tarafından (24.11.2009 tarihli yazı ile) reddi ve söz konusu teminatın idarece irat kaydedilmesi işleminin iptali talebi ile Sağlık Bakanlığı’na karşı dava açıldığı, açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararında;

“……

Dava, Davacının geçici teminatının iadesine ilişkin isteminin reddi ile teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.

…………..

__

4734 sayılı Kanun'un yukarıda değinilen maddeleri uyarınca, yapım müteahhidi, tedarikçi ya da hizmet sunucusu tarafından, bu Kanun hükümlerine uygun olmadığı İddia edilen ve düzeltilmesi istenilen durumlar belirtilerek Kamu ihale Kurumu'na yapılacak itirazen şikâyet başvurusu, idarî dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu başvuru yoludur. İtirazen şikâyet başvurusu hakkında, yetkili makam olan Kamu İhale Kurulu'nca tesis edilmiş bir karar mevcut olmadıkça, idarî başvuru yolunun tüketildiğinden söz edilemez. Bu yol tüketilmeden de dava açılması söz konusu değildir. Geçici teminatın irat kaydedilmesine İlişkin işlemin de ihale süreci içerisinde ve dolayısıyla da idarî itiraz sürecine tâbi bir işlem olduğu açıktır. Bu nedenle bu işlemlere karşı İtiraz ve itirazen şikâyet başvurularında bulunulup Kurulca bir karar alınmadan dava açılabilmesine olanak bulunmamaktadır.

__

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 14 maddesinde ise. açılan davada idarî merci tecavüzü bulunup bulunmadığının ilk inceleme sırasında inceleneceği, 15. maddesinde de, idari merci tecavüzü halinde, dilekçelerin görevli idarî mercie tevdiine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

__

Dosyanın incelenmesinden, davalı idareye bağlı Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 19.06.2006 tarihinde yapılan "17 aylık hastane genel temizlik, taşıma (hasta hizmetleri) ve ilaçlama hizmetleri ihalesine" teklif veren davacı şirketi temsil eden Mustafa Bakış'ın hakkında kamu davası açıldığı ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu halde ihaleye katıldığından bahisle 4734 sayılı Yasa'nın 17/e maddesi uyarınca davalı idarenin 16.04.2007 tarihli işlemi ile ihaleden yasaklama kararı verildiği, bu karara karşı Mahkememizin E:2007/561 sayılı esasına kayden açılan davada 27.09.2007 gün ve K:2007/1416 sayılı karar ile davanın reddine karar verildiği, temyiz aşamasında Danıştay 13. Dairesi'nin 02.06.2009 gün ve E:2008/645, K:2009/6002 sayılı karar ile anılan kararın bozulduğu, bu karar üzerine davacı şirketin 02.09.2009 günlü başvuru ile teminat tutarının iadesinin talep edildiği, Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nin 24.11.2009 gün ve 29050 sayılı işlemi ile geçici teminatın irat kaydedilmesine karar verildiği, 24.11.2009 gün ve 29051 sayılı işlem ile de durumun davacıya bildirilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

__

Olayda, dava dosyasına sunulan bilgi ve belgelerden yasaklama işlemine karşı açılan davada sonucu kararlara göre teminat belgesinin davacıya iade edildiği, yine bu kararlar sonucu davacıdan istenildiği görülmekle birlikte geçici teminatın Ankara Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği'nin 24.11.2009 gün ve 29050 sayılı işlemi ile irat kaydedilmesine karar verildiği görülmektedir.

__

Olayda, davacı şirketi temsil eden Mustafa Bakış'ın hakkında kamu davası açıldığı ve bu sebeple geçici olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olduğu halde ihaleye teklif verilmekle 4734 sayılı Yasa'nın 11. maddesine aykırı davranıldığından bahisle, davacı şirketin ihale nedeniyle verdiği geçici teminatın gelir kaydedilmesine ilişkin ihaleyi yapan makam tarafından tesis edilen işlemin iptali istemiyle dava açıldığı anlaşılmakta olup, anılan Kanun hükmü uyarınca dava konusu işlemin, ihale sürecinde tesis edilmesi nedeniyle, bu işleme karşı idareye yapılacak şikâyet başvurunun reddi üzerine, Kamu İhale Kurumu'na başvurulması gerekirken, bu yollar tüketilmeksizin, Sağlık Bakanlığına karşı açılan davada; 2577 sayılı Kanunun yukarıda anılan 14.ve 15. maddeleri uyarınca, dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdii gerekmektedir.

__

_Açıklanan nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 15/1-e maddi uyarınca dava dilekçesinin Kamu İhale Kurumuna tevdiine, ……” _

Karar verildiği,

Diğer taraftan, söz konusu 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararının iptali talebiyle yukarıda anılan İş Ortaklığı tarafından 08.03.2007 tarihli dilekçe ile açılan dava üzerine Ankara 16 ncı İdare Mahkemesinin 08.10.2009 tarih ve E:2007/1012, K:2009/1158 sayılı kararında,

“………

__

2577 sayılı Yasa'nın 14 ncü maddesinin 3 no'lu bendinde dilekçelerin Danıştayda daire başkanının görevlendireceği bir tetkik hakimi, idare ve vergi mahkemelerinde ise mahkeme başkanı veya görevlendireceği bir üye tarafından: a) Görev ve yetki, b) İdari merci tecavüzü, c) Ehliyet, d) İdari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı, e) Süre aşımı, f) Husumet, g) 3 ve 5 inci maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmiş, aynı Yasa'nın 15 nci maddesinin 1-b fıkrasında ise 14 ncü maddenin 3/c, 3/d ve 3/e bentlerinde yazılı hallerde davanın reddine karar verileceği hususu belirtilmiştir.

__

Dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının, davacı şirketler iş ortaklığının 4734 sayılı Kanun'un 17/e hükmüne aykırı işlemlerinin idarece 4734 sayılı Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesine yönelik olarak İhaleyi yapan idareye bildirim yapılmasına ilişkin kısmı kesin ve yürütülebilir bir işlem olmayıp ihaleyi yapan idareye karşı bildirim niteliğinde bir işlem olduğundan söz konusu kararın anılan kısmının esasını inceleme olanağı bulunmamaktadır.

19.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-612 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali istemine ilişkin kısmına gelince;

…………… __

__

Bakılan uyuşmazlıkta; ihale dokümanı uyarınca ihaleye katılımda isteklilerin sunması gereken Telsiz Taahhütnamesi ile makine ve ekipmanların şartnamede öngörülen şartlara uygun olacağına ve temin edileceğine ilişkin noter onaylı taahhütnamelerin pilot ortak olan MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. inş. Bilg. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti.'ne vekaleten Mustafa Bakış tarafından imzalandığı, Mustafa Bakış'ın ise 06.11.2004 tarihinden başlamak üzere kamu ihalelerine katılmasının yasak olduğu ve ihale tarihi itibariyle de yasaklılığının devam ettiği, dolayısıyla ihalelere katılmaktan yasaklı olmasına karşın Mustafa Bakış'ın MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. müdürü Metin Bakış tarafından verilen ve Ankara 21. Noterliği tarafından düzenlenen 06.09.2005 tarihli vekaletname ile söz konusu ihaleye teklif sunduğu açıktır.

__

Bu durumda; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde, geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların bu yasağa rağmen ihale katılması durumunda ihale dışı bırakılacağı ve bu durumun tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle istekli üzerine ihale yapılmışsa teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceğinin öngörülmesi karşısında, 06.11.2004 tarihinden başlamak üzere kamu ihalelerine katılmasının yasak olan ve ihale tarihi itibariyle de yasaklılığı devam eden Mustafa Bakış'ın MB Tem. Turz. Ser. Taş. Yem. Teks. İnş. Bilg. Hayv. San. ve Tic. Ltd. Şti. müdürü Metin Bakış tarafından verilen ve Ankara 21. Noterliği tarafından düzenlenen 06.09.2005 tarihli vekaletname ile söz konusu ihaleye teklif sunmak suretiyle katılması fiili, istekli konumunda bulunan ve adına teklif sunduğu şirketten bağımsız olarak düşünülemeyeceğinden aktarılan Kanun hükmü uyarınca ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

__

Açıklanan nedenlerle, dava konusu Kamu ihale Kurulu kararının davacı şirketler iş ortaklığının 4734 sayılı Kanun'un 17/e hükmüne aykırı işlemlerinin idarece 4734 sayılı Kanunun dördüncü kısmında belirtilen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesine yönelik olarak ihaleyi yapan idareye bildirim yapılmasına ilişkin kısmı yönünden davanın incelenmeksizin reddine,****_ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ilişkin kısmı yönünden davanın _reddine,****__……..”

****

Karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda anılan Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararına göre; Mahkemeye verilen dilekçenin incelenmesinden, idari merci tecavüzü (2577 sayılı Kanun 14/3-b maddesi) tespit edilmiş olup anılan yasanın 15 inci maddesinin birinci fıkrası (e) bendine göre dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilmiştir.

Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararında; 19.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararından ve söz konusu karara karşı açılmış olan davadan söz edilmemiştir. Davacı tarafından hem 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul Kararına hem de anılan Kurul Kararı üzerine idarece gerçekleştirilen işlemlere karşı ayrı ayrı dava açıldığı anlaşılmıştır. Kamu İhale Kurulu kararına karşı açılan dava Ankara 16 ncı İdare Mahkemesinin yukarıda anılan 08.10.2009 tarihli kararı ile sonuçlandırılmış olup anılan Kurul kararında mevzuata aykırılık bulunduğu yönünde bir hüküm verilmemiştir. Diğer taraftan idarece gerçekleştirilen yasaklılık işlemine karşı açılan davada Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 27.09.2007 tarih ve E:2007/561, K.2007/1416 sayılı kararı Danıştay 13 üncü Dairesinin 02.06.2009 tarih ve E:2008/645, K:2009/6002 sayılı kararı ile (idarece yapılan yasaklama işleminin mevzuata uygun olmadığı yönünde değerlendirme yapılarak) bozulmuş ve dosya yeniden karar verilmek üzere ilgili Mahkemeye gönderilmiştir. Davacı, bu defa geçici teminatın irat kaydedilmesi işlemine karşı Sağlık Bakanlığına karşı 26.11.2009 tarihinde dava açmıştır. Yukarıda anılan Mahkeme kararlarında geçici teminatın davacıya iade edilmesi gerektiği yönünde veya teminatın idarece irat kaydedilmesi işleminin mevzuata aykırılığı hususunda hüküm verilmediği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, 2006/46981 İKN'li Hizmet Alımı ihalesine ilişkin olarak, söz konusu geçici teminatın irat kaydedilmesi işleminin mevzuata uygun olup olmadığı hususunda 19.02.2007 tarih ve 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararında değerlendirme yapılmıştır. Anılan Kurul kararı ile şikayet konusu ihale iptal edilmiş olup, ihale sürecindeki mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemler neticesinde anılan istekliye ait geçici teminatın irat kaydedilmesi gerektiği hususunda görüş belirtilmiş ve mevzuata aykırılığı belirlenen hususların değerlendirilmesi ve gereğinin idarece yerine getirilmesi yönünde karar alınmıştır.

Dosyada mevcut bilgilere göre; geçici teminat hususunda davacı ile idare arasında birçok kez yazışma yapıldığı ve en son olarak 02.09.2009 tarihli dilekçe ile idareden geçici teminatın talep edildiği ve idarenin 24.11.2009 tarihli cevapla teminatın iadesini reddettiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda anılan Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararına göre; dilekçenin görevli idare merciine tevdiine karar verilmiştir. Karar metninde 4734 sayılı Kanun hükümlerine atıfta bulunulurken, Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvuruları hususunda şikayet konusu ihale (19.06.2006) tarihindeki hükümlere yer verildiği anlaşılmaktadır. Anılan Mahkeme kararına göre uyuşmazlığa 19.06.2006 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuatın uygulanması halinde, o tarihte yürürlükte bulunan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre;

Başvuru sahibinin, 4734 sayılı Kanun 55 inci maddesine göre; şikâyete yol açan durumun farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen 15 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması, idarenin şikayetin verildiği tarihi izleyen 30 gün içinde bir karar almaması veya idarece verilen kararın uygun bulunmaması halinde; karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen 15 gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekmektedir.

İhalenin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İdareye şikayet süresi; ihale süreci içerisinde şikayete konu işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren onbeş gündür.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmeliğinin 16 ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi ile Kuruma başvurularda öncelikle; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığının inceleneceği hükme bağlanmış olup, yukarıda yapılan açıklamalarda da belirtildiği üzere şikayet konusu hususun başvuru sahibince (en geç) 08.03.2007 tarihinde öğrenilmesinden sonra çeşitli tarihlerde idareye (geçici teminat hususunda) dilekçe verildiği, ancak idarece yapılan işlemlere karşı Kuruma başvurulmadığı, Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararının ekinde gönderilen dava dilekçesinin ise Kurum kayıtlarına alındığı 09.02.2010 tarihi itibariyle Kuruma başvuru süresinin geçirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarihli kararının ekinde gönderilen dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı tarihteki itirazen şikayet başvurusu hususundaki hükümlere bakıldığına ise;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

__

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

_ "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_ hükmü,

Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında; “Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

__

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine, _

_ karar verilir.”_ hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9 uncu maddesinin beşinci fıkrasında;

“Başvuruların idare veya Kurum dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılması ve başvuru dilekçelerinin bu merciler tarafından ilgisine göre ihaleyi yapan idareye veya Kuruma gönderilmesi halinde, bu dilekçelerin ilgisine göre ihaleyi yapan idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih, başvuru tarihi olarak kabul edilir. Bu başvurularda, başvuru süresinin henüz dolmadığı hallerde dilekçedeki eksiklikler başvuru süresinin sonuna kadar giderilebilir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere, dava dilekçesi Ankara 5 inci İdare Mahkemesinin 19.01.2010 tarih ve E:2009/1782, K:2010/34 sayılı kararının ekinde Kuruma gönderilmiş olup 09.02.2010 tarihi itibariyle Kurum kayıtlarına alınmıştır. Yukarıda yer verilen hükümlere göre, bu tarih itibariyle idarece yapılan işleme karşı Kuruma itirazen şikayet başvuru süresi geçirilmiştir.

Diğer taraftan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “İlk inceleme üzerine verilecek karar” başlıklı 15 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “Dilekçelerin görevli mercie tevdii halinde, Danıştaya veya ilgili mahkemeye başvurma tarihi, merciine başvurma tarihi olarak kabul edilir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre, geçici teminat mektubunun irat kaydedilmesi işlemine ilişkin olarak söz konusu davanın açıldığı 26.11.2009 tarihi başvuru tarihi olarak dikkate alındında; bu tarih itibariyle idarece yapılan işlemlere karşı başvuru süresinin geçirildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararının tebellüğ edildiği (en geç 08.03.2007 tarihi) itibariyle geçici teminatın irat kaydedileceği hususunda işlem yapılacağını bilmektedir. İdarenin geçici teminatı irat kaydetmeden bekletmesinin sebebinin davacının yasaklama işlemine karşı açılan davaların sonucunun beklenmesinden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Diğer taraftan, yukarıda anılan mahkeme kararlarından geçici teminatın irat kaydedilmesinin mevzuata uygun olup olmadığı hususunda hüküm bulunmamaktadır. Zira, başvuru sahibinin dava dilekçelerinde de geçici teminatın iade edilmesi gerektiği yönünde bir talebe yer verilmemiştir.

Mevcut bilgilere göre, en son olarak geçici teminatın idareden talep edildiği tarih 02.09.2009 tarihidir. İdare bu dilekçeye 83 gün sonra 24.11.2009 tarihli yazıyla cevap vermiş ve davacının talebini reddetmiştir.

4734 sayılı Kanunun ihale tarihinde yürürlükte bulunan hükümlerine göre; idarenin dilekçeye 30 gün içinde cevap vermesi gerekmekte olup, belirtilen süre içinde karar alınmaması veya alınan kararın uygun bulunmaması durumunda, karar verme süresinin bitimini veya karar tarihini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Davanın açıldığı 26.11.2009 tarihi veya dava dilekçesinin Kurum kayıtlarına alındığı 09.02.2010 tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun itirazen şikayet hususundaki hükümleri dikkate alınarak değerlendirme yapıldığında; 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesindeki;

“İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü __ gereğince;_ 02.09.2009 tarihli dilekçeye idarenin cevap verme süresinin bitimini izleyen 10 içinde kuruma başvurulması gerekmektedir. Ancak, ister ihale tarihinde yürürlükte bulunan hükümler isterse dava açıldığı tarihteki hükümler uygulansın sonuç değişmemekte; idarenin işlemine karşı Kamu İhale Kurumuna yapılabilecek başvurunun süresi geçirilmiş olmaktadır.

Dolayısıyla, şikayet konusu işlem için idareye dilekçenin verildiği 02.09.2009 tarihi dikkate alındığında; şikayet ve itirazen şikayet hususunda, 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın ihale (19.06.2006) tarihindeki hükümlerinin veya 26.11.2009 tarihindeki hükümlerin uygulanmasının sonucu değiştirmediği, her hâlükârda başvurunun süre yönünden reddinin gerektiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, söz konusu ihalede anılan isteklinin (davacının) geçici teminatının irat kaydedilmesi gerektiği yukarıda anılan 2007/UH.Z-612 sayılı Kurul kararında açıkça ifade edilmiştir. Dolayısıyla, şikayet konusu hususta alınmış bir Kurul kararı bulunmaktadır.

Diğer taraftan, başvuru sahibinin Mahkeme kararı ile Kuruma gönderilen 26.11.2009 tarihli dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 ve 16 ncı maddesinde yer alan ve Kuruma yapılan başvurularda aranan şekil unsurlarına uygun olmadığı; başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesi (j) bendinin (2) numaralı alt bendi uyarınca şikayet konusu ihale için belirlenen başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırılmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.