KİK Kararı: 2010/UH.II-559

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/014
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 16.02.2010
Karar No : 2010/UH.II-559
BAŞVURU SAHİBİ:
3b Peyzaj Ormancılık ve İnş.Tic.Ltd.Şti, | |merkez Efendi Mah. |tercüman Sit. A-9 Blok |7|||zeytinburnu|istanbul(Avr)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fatih Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü, Aksaray Mh.Yenikapıkumsalı Sk.No:104 Fatih/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/167277 İhale Kayıt Numaralı "Fatih Geneli 2.Bölge Park ve Yeşil Alanların Bakım Onarım İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.02.2009 tarih ve II.H.03.30.0228/2010-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fatih Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 29.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Fatih Geneli 2. Bölge Park ve Yeşil Alanların Bakım Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak 3B Peyzaj Ormancılık ve İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin 14.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.01.2010 tarih ve 1766 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen marangoz ve elektrik ustasının idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde sayılan personel listesinde yer almadığı, işin en önemli teknik uzmanları Peyzaj Mimarı, Orman Mühendisi, Ziraat Mühendisi için idari şartnamede ücret belirtilmezken personel listesinde yer almayan marangoz ve elektrik ustasına ödenecek ücretin asgari ücretin %176’sı olarak belirlendiği, idarenin bu işlemlerinin mevzuata aykırı olduğu,

2. Ülke çalışma koşullarına bakıldığında marangoz ve elektrik ustası için gerçekçi ücret rakamının asgari ücretin % 60 fazlası olduğu, kendilerinin de bu kalemlerde işçilik ücreti olarak asgari ücretin % 60 fazlası bedel teklif ettikleri, asgari ücretin % 176’sı şeklindeki ihale dokümanı düzenlemesinin gerçekçi olmadığı,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 6.294.095,05 TL olduğu, bu fiyatın 6.105.037,89 TL’lik yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, geçen yıl ihalesine çıkılan aynı, park ve yeşil alanların bakımı işine ihale üzerinde bırakılan isteklinin bir yıl için 690.000,00 TL fiyat teklif ettiği, firmanın bu sene verdiği yıllık teklif olan 2.098.031,68 TL’nin anlaşılmasının mümkün bulunmadığı, ihalenin bu fiyatlar üzerinden yapılması halinde kamunun zarara uğrayacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci ve 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “ İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “ İsteklinin personel durumuna ilişkin belgeler:

__

1 adet Peyzaj Mimarı - 3 Yıl Deneyimli

1 adet Orman Mühendisi veya Ziraat Mühendisi - 3 Yıl Deneyimli

1 adet inşaat Mühendisi - 3 Yıl Deneyimli

_1 adet Bölge Sorumlusu (Kontrol ve Denetim İçin) _

5 adet Bahçıvan

10 adet Budama İşçisi ve Çim Biçme İşçisi

1 adet İnşaat Ustası

4 adet Sert Zemin Onarımı (Taş, Duvar vb.) için İşçi

40 adet Düz İşçi istenecektir. İdare düz işçi sayısını mevsim şartları ve iş programına
göre azaltabilir veya çoğaltabilir…” düzenlemesi,

İdari şartnamenin “ Diğer Hususlar ” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Marangoz ve elektrik ustası asgari ücretin %176 fazlasını alacaktır” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibinin teklifinin, marangoz ve elektrik ustasına ilişkin İ-77 ve İ-78 iş kalemlerine verilen teklifin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

Başvuru sahibinin ihale tarihinden önce, ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusunda bulunmadığı, idarenin ihale işlemlerini mevcut ihale dokümanı düzenlemelerine göre gerçekleştirdiği,

Anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır…_” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuru ehliyeti ” başlıklı 5 inci maddesinde isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “ Başvuru süreleri ” başlıklı 6 ncı maddesinde; “ (1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir…” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibinin ihale dokümanına itiraz niteliğindeki başvurusunu ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapması gerekirken bu süreyi geçirdikten ve ihaleye teklif vererek istekli ehliyetini kazandıktan sonra yaptığı anlaşıldığından iddiaların süre ve ehliyet yönünden reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanının incelenmesi neticesinde idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının; “ Fatih Geneli 2. Bölge Park ve Yeşil Alanların Bakım Onarım İşi ” şeklinde belirlendiği, miktar ve türünün; “ 186 adet iş kalemi – hizmet alımı ” şeklinde belirlendiği, süresinin 1078 takvim günü olarak belirlendiği görülmüştür.

Kamu Satınalma Platformu’nda yapılan inceleme neticesinde incelemeye konu ihaleyi yapan Fatih Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından, 2009/11330 İKN’li “ Fatih Geneli 2. Bölge Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Sulama İşi” nin 695.964,00 TL bedelle incelemeye konu ihalenin üzerinde bırakıldığı istekli üzerine ihale edildiği, işin süresinin 275 takvim günü, nitelik ve miktarının “ Bakım ve Sulama İşi, 104 Adet İş Kalemi ” olduğu görülmüştür. Bu itibarla incelemeye konu ihale ile idarenin daha önce yaptığı ihalenin nitelik, miktar ve süre yönünden kıyaslanmaya elverişli olmadığı görülmüştür.

**** İdarenin peyzaj, inşaat ve tesisat işlerine ait kalemlerin bir kısmında piyasadan fiyat almak suretiyle, diğerlerinde ise Bayıdırlık ve İskan Bakanlığı, Karayolları Genel Müdürlüğü, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü, İller Bankası Genel Müdürlüğü, Milli Savunma Bakanlığı, İstanbul Büyük Şehir Belediye Başkanlığı birim fiyatlarını kullanmak suretiyle yaklaşık maliyeti tespit ettiği görülmüştür.

İhalede en düşük teklif sahibi istekli durumunda olan başvuru sahibinin teklifinin yukarıda yer verilen gerekçeyle, en düşük ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin, birim fiyat cetvelinde aritmetik hata yapıldığı ve İ-77 İ-78 iş kalemlerine verilen teklifin asgari işçilik maliyetini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin, yaklaşık maliyetin üzerinde teklif veren, üçüncü en düşük teklif sahibi istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3 üncü maddesinde; “ 16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

__

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir. ” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ açıklamasında, ek ödeneğin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kamu yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak kabulünün mümkün bulunduğu, bu durumda sorumluluğun idareye ait olduğu açıklanmıştır. İhale komisyon kararında belirtildiği üzere, ek ödenek onayının alınması sonucunda ihalenin yaklaşık maliyetin üzerindeki teklif sahibi istekli üzerinde bırakılmasında, sorumluluğu idareye ait olmakla birlikte, mevzuata aykırılık bulunmamış fakat idare tarafından yaklaşık maliyetin tespitinde, Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında azami had olarak belirtilen, %20 oranında kar öngörüldüğü, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yaklaşık maliyetin üzerinde teklif verdiği dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerden rekabet ilkesinin incelemeye konu ihalede sağlanamadığı anlaşılmış olup, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

**KARŞI OY**

İtirazen şikayete konu olan ihale Kurul tarafından, ihalede “ rekabetin oluşmadığı ” gerekçesi ile iptal edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Bu bakımdan, ihalede gerekli rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile Kurul Çoğunluğunun “ ihalenin iptaline”****kararına katılmıyoruz.

**Dr. Hasan GÜL Ali KAYA **

** Başkan Kurul Üyesi **