KİK Kararı: 2010/UH.II-50

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UH.II-50
BAŞVURU SAHİBİ:
Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm Sav.Ve Tic.Ltd.Şti., Soğanlı Mh. Çavuşpaşa Cd. Gurbet Sk. |11/6 Bahçelievler /İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İstanbul Büyükşehir Belediyesi İhale İşleri Müdürlüğü, Piyalepaşa Bulvarı Baruthane Katı Atık Aktarma İstasyonu Yanı Şişli/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/155005 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Asya Yakasındaki (Hekimbaşı, Aydınlı, Küçükbakkalköy) Katı Atık Transfer İstasyonlarının İş" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.01.2010 tarih ve II.H.28.09.0194/2009-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Atık Yönetimi Müdürlüğü tarafından 08.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Asya Yakasındaki (Hekimbaşı, Aydınlı, Küçükbakkalköy) Katı Atık Transfer İstasyonlarının İşletilmesi ve Katı Atık Nakliyesi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.12.2009 tarih ve 25195 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 25.1 inci maddesinde yer alan “benzeri giderler” ifadesinin muğlak ve teklif fiyatının tespitinde tereddüt yaratıcı nitelikte olduğu,

2. İdari şartnamenin 51.a.4 üncü maddesinde yer alan; “İşin yapılması için gerekli personel sayısından eksik eleman çalıştırıldığı takdirde; personel başına sözleşme bedelinin % 0.005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi de dikkate alındığında, ihale konusu hizmet işinde izin kullanacak personel sayısının ve buna ilişkin dönemlerin belirtilmemesinin tekliflerin sağlıklı şekilde hazırlanması ve değerlendirilmesini sakatlayacağı,

3. İdari şartnamenin 51.b.7 ve 51.b.15 inci maddelerine göre, idarenin gerek görmesi halinde her türlü araç-gereç ile binaların boya ve bakımının yapılmasını isteyebileceği, ancak bu giderlerin hesaplanabilir olmadığı,

4. İdari şartnamenin 51.c.5 inci maddesinde araç takip ve yönetim sistemi kurulmasının öngörüldüğü, ancak sistemin kurulmasına ilişkin kriterlerin ayrıntılı olarak tarif edilmediği, ayrıca bu giderlerin teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceğinin belirtilmediği,

5. Teknik şartnamenin 6.a.2 nci maddesinde, “Tüm personelin işinin gerektirdiği kıyafetlerinin devamlı temiz olmasına itina gösterilecek, ayrıca tıraşlı ve bakımlı olmaları sürekli kontrol edilecektir. Kıyafeti temiz olmadığı tespit edilen her personel başına sözleşme bedelinin % 0.001’i (yüzbindebir) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi bulunmasına karşın, personel tarafından kullanılması öngörülen iş kıyafetlerinin nitelik ve sayısının belirtilmediği,

6. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılacak işçi sayısı konusunda düzenleme yapılmadığı,

7. Şikayet başvurusunun eksik belgeyle yapıldığı yönündeki idare kararının yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartname”nin 25.1 inci maddesine ait 29 nolu dipnotta; “İdareler, ihale edilecek hizmetin özelliğine göre, sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangilerinin, isteklilerce teklif edilecek fiyata dahil olması gerektiğini bu maddede belirteceklerdir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 25.1 inci maddesi; “İsteklilerin sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü vergi, resim, harç (Karar pulu % 0,45, Damga vergisi % 0,75) ve benzeri giderleri ve her türlü sigorta giderleri teklif fiyatına dahildir.” şeklinde düzenlenmiştir.

İdarece yapılan düzenlemedeki “ve benzeri giderler” ifadesi ile, vergi, resim, harç gibi maliyet unsurlarına ilişkin bütün giderlerin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü anlaşılmış olup, anılan ifadenin teklif fiyatının belirlenmesinde tereddüt yaratıcı niteliğinin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İddiayla ilgili olarak idari şartnamenin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 7.5.2 nci maddesinde, isteklinin, işe başlama tarihinden itibaren adet ve unvanları şartnamede belirtilen toplam 195 adet personeli iş yerinde devamlı olarak çalıştıracağı; 51.a.4 üncü maddesinde ise, işin yapılması için gerekli personel sayısından eksik eleman çalıştırıldığı takdirde, personel başına sözleşme bedelinin % 0.005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesileceği düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 55 inci maddesi uyarınca, izin kullanan işçilerin fiilen çalışan işçi sayısına dahil olduğu kabul edileceğinden idari şartnamenin 51.a.4 üncü maddesinde belirtilen cezanın bu hallerde uygulanmayacağı açık olup, aynı şekilde idare de, şikayete cevap yazısında, yüklenicinin idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde belirtilen sayıdan daha az personel çalıştırması halinde cezanın uygulanacağını, izinli işçilerin işyerinde bulunmaması sebebiyle yükleniciye ceza uygulanmasının söz konusu olmayacağını belirtmiştir. Dolayısıyla başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.b.7 nci maddesi ile teknik şartnamenin 6.b.7 nci maddesinde; “Bu iş kapsamında çalışan bütün araçların ve ekipmanların bakımı aksatılmadan periyodik olarak yapılacak veya yaptırılacak her türlü bakım, onarım ve servis hizmetlerinden idare haberdar edilecektir. Ayrıca idare gerek gördüğünde her türlü araç gerecin komple bakımını, boyanmasını ve temizliğini isteyebilir. Bu durumda yapılmayan işlerden dolayı araç ve ekipman başına sözleşme bedelinin % 0.005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi,

İdari şartnamenin 51.b.15 inci maddesi ile teknik şartnamenin 6.b.15 inci maddesinde; “İdari binalar, proses binaları ve işçi bekleme binaları temiz tutulmalıdır. İdarenin gerekli görmesi durumunda bu binaların boya, bakım ve yenileme işleri de yapılmalıdır. İdarenin öngördüğü tarihten itibaren işletmedeki binaların boya, bakım ve onarım işlerine başlanır ve bir ay içerisinde boya, bakım ve onarımların tamamlanması gerekir. İdarenin belirlediği tarihler arasında tamamlanmamasının tespit edilmesi halinde sözleşme bedelinin % 0.02’si (onbindeiki) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

İhale dokümanı içerisinde istekli olabileceklere verilen birim fiyat tariflerinde; “teknik şartname ve ihale dokümanındaki bu işle ilgili belirtilen diğer giderler, müteahhit karı ve genel giderler” de dahil olacak şekilde “ton” başına birim fiyatın belirlendiği, idari şartnamenin anılan maddelerinde belirtilen giderlerin de buraya dahil edilebileceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.c.5 maddesi ile teknik şartnamenin 6.c.5 inci maddesinde; “Yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği şekilde araç takip ve yönetim sistemi kurulacaktır. İdarenin yazılı talebi ve belirttiği sürede araç takip sistemi kurulmadığı takdirde, geçen her gün için araç başına sözleşme bedelinin % 0.005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Araç takip sisteminin araçların takibine ve güvenliklerinin sağlanmasına, dolayısıyla araçlarla yapılacak işin kontrolüne yönelik olduğu, ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat tariflerinde; “teknik şartname ve ihale dokümanındaki bu işle ilgili belirtilen diğer giderler, müteahhit karı ve genel giderler” de dahil olacak şekilde “ton” başına birim fiyatın belirlendiği, bu itibarla, araç takip sisteminin de teklif fiyata dahil olduğu anlaşılmıştır. Ancak, ihale dokümanında, kurulacak araç takip sistemine ilişkin özellik ve detaylar belirtilmediği gibi, “idarenin belirleyeceği şekilde” ibaresinin de teklif maliyetinin hesaplanmasında belirsizliğe neden olduğu anlaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 6.a.2 nci maddesinde, “Tüm personelin işinin gerektirdiği kıyafetlerinin devamlı temiz olmasına itina gösterilecek, ayrıca tıraşlı ve bakımlı olmaları sürekli kontrol edilecektir. Kıyafeti temiz olmadığı tespit edilen her personel başına sözleşme bedelinin % 0.001’i (yüzbindebir) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Söz konusu düzenlemenin personelin temiz ve bakımlı olmasının sağlanmasına yönelik olduğu, giyimle ilgili herhangi bir gider kalemine ihale dokümanında yer verilmediği, dolayısıyla, isteklilere bu konuda bir yükümlülük getirilmediği anlaşılmıştır. Bu nedenle, iş kıyafetlerinin nitelik ve sayısının belirtilmesine de gerek bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3 üncü maddesinde yer alan; “Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması çerçevesinde, başvuru konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olarak değerlendirilemeyeceği anlaşılmıştır.

Öte yandan, idari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, isteklinin, işe başlama tarihinden itibaren adet ve unvanları şartnamede belirtilen toplam 195 adet personeli iş yerinde devamlı olarak çalıştıracağı belirtilmiş, ihale dokümanı içerisinde istekli olabileceklere verilen birim fiyat tariflerinde işçilik giderine yer verildiği görülmüştür.

Ancak, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışmaya ilişkin olarak ihale dokümanında bir düzenleme yapılmamış olup, bu durumun, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işçi çalıştırılmasının öngörülmediği anlamına geldiği, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece şikayet başvurusuna verilen cevapta, Umut Temizlik Otomasyon Gıda Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, ihale konusu alanda faaliyet gösterdiğine ilişkin herhangi bir belgeyi ibraz etmemesi nedeniyle şikayet ehliyetinin olmadığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, istekli olabilecek, ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim olarak tanımlanmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde, şikayet dilekçelerine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin eklenmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.

İhale işlem dosyası incelendiğinde, şikayetçinin, anılan Yönetmeliğin 8 inci maddesinde aranılan temsil belgelerini başvuru dilekçesi ekinde eksiksiz olarak sunduğu görülmüş olup, sunulan 5 Ekim 2007 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde, “Bilumum kamu teşekküllerinin okul, hastane, yurt, kreş, fabrika, yemekhane ve özel şirketlerin merkezlerinin kullanmakta olduğu binaların, iş merkezlerinin ve hanların ihale yolu ile veya anlaşmalar yolu ile her nevi iç ve dış bakım ve temizlik işlerini yapmak. Sitelerin, binaların, toplu konutların, dairelerin, evlerin, her türlü yapıların bilumum iç ve dış temizliğini yapmak. Caddelerin, sokakların ve kamu tarafından kullanılan diğer karayollarının bakım, temizlik ve boyama ile ilgili işleri yapmak. Kamu sektörüne veya özel sektöre ait bilumum ile ilgili şahıslara ait muhtelif binaların her nevi haşere ve böceklere karşı ilaçlama ve dezenfekte işlerini yapmak, bu iş için gerekli eleman ve teçhizatları temin etmek, bu iş için gerekli malzemenin yurt dışından ithalatını yapmak…” şeklinde ifade edilen şirketin faaliyet konusunun, ihale konusu işi kapsadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, idarenin, şikayetçinin başvuru ehliyetine ilişkin yaptığı değerlendirme yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İncelenen ihalede, 13 adet ihale dokümanı satın alınmasına karşın iki teklifin sunulduğu ve sunulan tekliflerin yaklaşık maliyete çok yakın olduğu görülmüştür. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin 9 uncu maddesi uyarınca yüklenici karının % 20 oranını geçmemek üzere hesaplanması gerekirken, idarece yapılan yaklaşık maliyet hesabında bu oranın % 25 olarak alındığı da dikkate alındığında, başvuru konusu ihalede 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan rekabetin ve kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkelerinin sağlanmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olmadığı tespit edildiğinden ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

__

KARŞI OY

İdari şartnamenin 51.c.5 maddesi ile teknik şartnamenin 6.c.5 inci maddesinde; “Yüklenici tarafından, idarenin belirleyeceği şekilde araç takip ve yönetim sistemi kurulacaktır. İdarenin yazılı talebi ve belirttiği sürede araç takip sistemi kurulmadığı takdirde, geçen her gün için araç başına sözleşme bedelinin % 0.005’i (yüzbindebeş) kadar ceza kesilecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Araç takip sisteminin araçların takibine ve güvenliklerinin sağlanmasına, dolayısıyla araçlarla yapılacak işin kontrolüne yönelik olduğu, ihale dokümanı içerisinde yer alan birim fiyat tariflerinde “teknik şartname ve ihale dokümanındaki bu işle ilgili belirtilen diğer giderler, müteahhit karı ve genel giderler” de dahil olacak şekilde “ton” başına birim fiyatın belirlendiği, bu itibarla, araç takip sisteminin de teklif fiyata dahil olduğu anlaşılmış olup, işin konusunun katı atık istasyonlarının işletilmesi ve katı atık nakliyesi; işin ikmal edileceği beldelerin İstanbul Baruthane, Yenibosna, Halkalı ve Silivri olduğu göz önüne alındığında, kurulacak araç takip sisteminin kurulmasının bu beldelerin sınırları içinde çalışacak katı atık araçlarının takibini ve işin iş programına uygun yürütülüp, yürütülmediğini kontrol etmek amacıyla istenildiği açık olup, bu sistem için gerekli özellik ve detayların basiretli tacir düşüncesiyle hareket eden isteklilerce bilinebileceği, maliyetlerinin önceden öngörülebileceği ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalede tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına engel teşkil etmeyeceği düşüncesindeyiz.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5812 sayılı Kanunla değiştirilen 56’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü yer almaktadır.

Bu hükme göre Kuruma verilen inceleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunda belirtilen konularla sınırlı olup, Kamu İhale Kanununda Kuruma, bunların dışında bir konuyu herhangi bir gerekçe ile re’sen inceleyebileceğine dair bir yetki verilmemiştir. Bu bakımdan, ihalede gerekli rekabetin oluşmadığı gerekçesi ile ihalenin iptaline yönelik bir karar verilmesi Kamu İhale Kanununun bahsedilen hükmüne açık bir aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, idarece yaklaşık maliyette kar oranının % 20 yerine %25 olarak belirlenmesinin ihalenin esasına etkili olmadığı düşünüldüğünden, ihalenin bu gerekçe ile de iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile, Kurul Çoğunluğunun “ ihalenin iptaline”**** kararına katılmıyoruz.

** Dr. Hasan GÜL Ali KAYA**

** Başkan Kurul Üyesi**