KİK Kararı: 2010/UH.II-3764

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 79
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UH.II-3764
BAŞVURU SAHİBİ:
İzol Grup İnşaat Temizlik Özel Güvenlik Sistemleri Gıda Plastik Petrol Makina Tekstil Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. Hamidiye Mah. Doruk Sokak Cindoğlu Apt. No: 1 ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şehitkamil Devlet Hastanesi Başhekimliği Pir Sultan Mah. Çetin Emeç Cad. 27500 Şehitkâmil GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/112034 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012 Yılları İçin Malzemeli Yemek Pişirme , Dağıtma ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.12.2010 tarih ve II.H.3677.0160/2010-176 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Şehitkamil Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011-2012 Yılları İçin Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtma ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak İzol Grup İnş. Tem. Özel Güv. Sis. Gıda Plastik Petrol Makina Tek. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 29.11.2010 tarih ve 48715 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede en düşük fiyat ile teklif vermelerine rağmen yeterlilik belgelerinden dolayı teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca idareye sundukları gıda üretim izin belgesinin adres nedeniyle uygun bulunmadığı, firmalarının ihalede değerlendirme dışı bırakılması kararının yerinde olmadığı, ihale şartnamesinde isteklilerden fabrika kapasite raporu istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu, yaptıkları işe ilişkin olarak Cizre Devlet Hastanesindeki işyerine ait kapasite raporunun idarece kabul edilmediği, ancak belgenin işin yapılabilirliğini gösterdiği, ihale üzerinde bırakılan firma ve ihaleye iştirak eden firmaların iş bitirme belgelerinin, ticaret sicil gazetelerinin, bilançolarının, kalite yönetim sistem belgelerinin mevzuata uygun olarak sunulmadığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan 54 üncü maddenin yedinci fıkrasında;

_ “İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedeli ve teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” _hükmü,

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

_ "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_ hükmü,

Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; _“ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” _hükmü,

Anılan Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde;

“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

__

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:_

__

_ 1) İmza karşılığı elden._

__

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla._

__

_ 3) Elektronik ortamda._

__

_ 4) Faksla._

__

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” _hükmü,

Anılan 54 üncü maddenin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” __ başlıklı 8 inci maddesinin 5 inci fıkrasında;

_ “(5) İtirazen şikayet dilekçelerine, başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin, varsa şikayete idarece verilen cevabın bir örneği ile başvuru bedelinin, teminat alınan hallerde başvuru teminatının Kurum hesaplarına yatırıldığına dair belgenin eklenmesi zorunludur.” _hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” __ başlıklı 16 ncı maddesinde;

****“(1) Başvurular öncelikle;

_ a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,_

_ b) Başvuru ehliyeti,_

_ c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,_

_ ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,___

_ d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,_

_ e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,_

_ f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, _

_ g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,_

_ ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,_

_ h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı, _

_ ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,_

_ yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,_

__

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları” başlıklı 11 inci maddesinin sekizinci fıkrasında;

__

“(8) Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; şikayet konusu ihalenin 16.09.2010 tarihinde gerçekleştirildiği, 25.10.2010 tarihinde onaylanan ihale kararı üzerine başvuru sahibinin 05.11.2010 tarihinde idareye şikayette bulunduğu, idarenin şikayeti uygun bulmadığı, idarenin şikayet dilekçesi üzerine verdiği 09.11.2010 tarih ve 6385 sayılı yazının 09.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, söz konusu yazının 22.11.2010 tarihinde başvuru sahibinin adresine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 29.11.2010 tarihinde Kuruma başvurduğu,

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağının, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağının belirtildiği, anılan 65 inci madde hükmü gereğince; 09.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderilen kararın 16.11.2010 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulması gerektiği, başvuru sahibinin dilekçesinin ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra Kurum kayıtlarına alındığı,

Anlaşılmıştır. __

Ayrıca, Kuruma verilen başvuru dilekçesine başvuru sahibinin temsilcisi olarak gösterilen kişinin imza beyannamesinin aslı veya onaylı örneğinin eklenmediği, (söz konusu belgelerin fotokopi olarak sunulduğu) ve Kuruma verilen dilekçede iddialara ilişkin bir tespit, delil sunulmadığı, (kendileri dışında) ihaleye katılan firmaların dosyalarının mevzuata aykırı olduğu yönünde soyut ve mesnetsiz şekilde iddiada bulunulduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede Kurul tarafından;

_ “… şikayet konusu ihalenin 16.09.2010 tarihinde gerçekleştirildiği, 25.10.2010 tarihinde onaylanan ihale kararı üzerine başvuru sahibinin 05.11.2010 tarihinde idareye şikayette bulunduğu, idarenin şikayeti uygun bulmadığı, idarenin şikayet dilekçesi üzerine verdiği 09.11.2010 tarih ve 6385 sayılı yazının 09.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, söz konusu yazının 22.11.2010 tarihinde başvuru sahibinin adresine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 29.11.2010 tarihinde Kuruma başvurduğu, _

__

_ Ancak, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağının, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağının belirtildiği, anılan 65 inci madde hükmü gereğince; 09.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderilen kararın 16.11.2010 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulması gerektiği, başvuru sahibinin dilekçesinin ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra Kurum kayıtlarına alındığı” _ belirtilerek başvurunun reddine karar verilmiştir. __

Başvuru sahibinin 05.11.2010 tarihinde idareye şikâyette bulunduğu, idarenin şikâyet dilekçesine 12.11.2010 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikâyet üzerine verdiği 09.11.2010 tarih ve 6385 sayılı yazının 09.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, söz konusu yazının 22.11.2010 tarihinde başvuru sahibinin adresine teslim edildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin idarenin 09.11.2010 tarihli yazısına karşı 29.11.2010 tarihinde Kuruma başvurduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun 55/4 maddesi: “ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır. Kanunun bu maddesinin metnine bakıldığında kanun koyucunun aradığı hususun “ kararın bildirimi” olduğu açıkça görülecektir.

Kuruma yapılacak başvurularda bir sürenin öngörülmüş olması ve sürenin tebligatla başlatılması hukukun genel mantığına ve uygulamaya uygun düşmekle birlikte 65’inci maddenin şikayet başvurusunda bulunanın inisiyatifinde olmayan posta işletmesinin kusuru nedeniyle olası gecikmeler nedeniyle hak aramanın belli bir süre ile sınırlandırılması Anayasa’nın 36’ncı maddesinde anlamını bulan hak arama hürriyetini de kısıtlar nitelikte olmaktadır.

Kaldı ki; 4734 sayılı kanunun 55/4 maddesinin lafzından tebliğ ile ilgili düzenlemenin esas amacının Kurul kararının bildirimi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Aksi bir düşüncenin kabulü, (kararın ne zaman tebliğ edildiğini bilebilmeleri mümkün olmadığından) bir kısım isteklilerin 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesinde ifadesini bulan düzenlemenin amacına aykırı bir şekilde hak arama hürriyeti engellenecektir.

İnceleme konusu ihalede; şikayet başvurusunun başvuru sahibine 22.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin bu tarihi izleyen 10 gün içinde (29.11.2010 tarihinde) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve yapılan başvurunun süresinde olduğu açıktır.

 


            İdarenin 10 gün içinde karar alması durumunda bu kararın istekliye tebliğ edildiği tarihten sürenin başlatılması 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesindeki düzenlemenin amacına uygun bir yorum olacaktır.  


 


            4734 sayılı kanunun 65. maddesindeki düzenleme 55/4. maddeye göre genel bir düzenleme olduğundan kesinleşen ihale kararlarının bildiriminde uygulanmaması gerekmektedir. Kesinleşen ihale kararlarının ne zaman postaya verildiğinin istekli tarafından takibi fiilen ve hukuken mümkün olmadığından idarece süresi içerisinde karar alınması durumunda kesinleşen ihale kararının istekliye fiilen tebliğ edildiği tarihten başlatmak kanundaki düzenlemenin amacına uygun düşen bir yorum olacağından sürenin tebliğ tarihinden itibaren başlatılması gerekmektedir. 


 


            Sonuç olarak, posta işletmesinin gecikmesi nedeniyle geç yapılan tebligatın kararın bildirimi olarak kabulü gerektiğinin hakkaniyet kurallarına uygun düşeceği ve adil sonuçlar vereceği açık olduğundan, inceleme konusu ihalede, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından işin esasına geçilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul’un _“Başvurunun_ _reddine_ ” ilişkin kararına katılmıyorum.


 

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **