KİK Kararı: 2010/UH.II-3763

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 78
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UH.II-3763
BAŞVURU SAHİBİ:
Kemal Çağlar İnşaat Elektrik Üretim Tic. ve San. Ltd. Şti. VEKİLİ: Av. Sidar TUNCA Cinnah Cad. Alaçam Sokak No: 1/21-22 Çankaya / ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Antakya Devlet Hastanesi Başhekimliği, Altınçay Mah. M. Kafadar Cad. No:53 Antakya / HATAY

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/504035 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012-2013 Yılları 210 Kişi ile 36 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.12.2010 tarih ve II.H.3703.0160/2010-180 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Antakya Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 02.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011-2012-2013 Yılları 210 Kişi İle 36 Aylık Malzemeli Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Kemal Çağlar İnşaat Elektrik Üretim Tic. San. Ltd. Şti.’nin 02.12.2010 tarih ve 49744 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede verdikleri teklifin firma kâr oranı yaklaşık maliyetin % 5’ini geçtiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak tekliflerinin piyasa koşullarına göre hazırlandığı, işin daha düşük bir fiyata yapılamayacağı, idarenin yaklaşık maliyet hesabının hatalı olduğu, yaklaşık maliyetin yeniden hesaplanması ve tekliflerin yeni yaklaşık maliyete göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği, ihaleye katılan diğer iki firmadan birinin belgeleri uygun olmadığından diğerinin ise teklif bedeli yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalede iki geçerli teklif bulunmasına rağmen geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında;

_ "İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.”_ hükmü,

Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; _“ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” _hükmü,

Anılan Kanunun “Bildirim ve tebligat esasları” başlıklı 65 inci maddesinde;

“Aday, istekliler ve istekli olabileceklere yapılacak her türlü bildirim ve tebligatlarda aşağıdaki hususlara uyulması zorunludur:

__

_ a) Tebligatlar idareler veya Kurum tarafından aşağıdaki yöntemler kullanılarak yapılabilir:_

__

_ 1) İmza karşılığı elden._

__

_ 2) İadeli taahhütlü mektupla._

__

_ 3) Elektronik ortamda._

__

_ 4) Faksla._

__

_ İadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün, yabancı isteklilerde ise ondokuzuncu gün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılır. Tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihi esas alınır.” _hükmü,

Anılan 54 üncü maddenin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde; idarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” __ başlıklı 16 ncı maddesinde;

****“(1) Başvurular öncelikle;

_ a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,_

_ b) Başvuru ehliyeti,_

_ c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,_

_ ç) Başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı,___

_ d) İhaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği,_

_ e) Başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği,_

_ f) İdareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, _

_ g) İdare tarafından şikayet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği,_

_ ğ) Başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı,_

_ h) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı, _

_ ı) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediği,_

_ yönlerinden sırasıyla incelenir.” hükmü,_

__

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “İdareye şikayet başvurusu” __ başlıklı 2 nci maddesinde;

“(1) İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten itibaren; sözleşmenin taraflarca imzalanıp notere onaylattırılması ve tescili ile noter onayı ve tescili gerekmeyen hallerde ise taraflarca sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçteki idari işlem ve eylemlere karşı aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından yapılacak başvuruların öncelikle idareye yapılması gerekmektedir.

__

(2) Ancak, idare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

__

_(3) (Ek: 17/07/2010-27644 R.G./1 md) İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez. Bu başvurular ihalenin iptaline yönelik bir başvuru olarak değerlendirilmediğinden, başvurunun veya teklifin geçerli olduğuna dair başvuruların öncelikle idareye yapılması, idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya on günlük süre içerisinde idare tarafından bir karar alınmaması hallerinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kurul tarafından başvuru sahibinin teklifinin geçerli olduğuna dair düzeltici işlem kararı verilen hallerde, idarenin ihalenin iptali kararını geri almaması durumunda iptal kararına karşı doğrudan idari yargı mercilerine başvuruda bulunulması gerekmektedir.” _

Açıklaması bulunmaktadır.

Yapılan inceleme neticesinde; şikayet konusu ihalenin 02.11.2010 tarihinde gerçekleştirildiği, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 04.06.2010 tarih ve 2010/43 sayılı Genelgesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında firma kar oranının yaklaşık maliyetin % 5’ini geçmeyecek şekilde alınacağı belirtildiğinden; başvuru sahibi Kemal Çağlar İnşaat Elektrik Üretim Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin teklifinin firma kâr oranı yaklaşık maliyetin % 5’ini geçtiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye katılan diğer iki firmadan birinin belgeleri uygun olmadığından, diğerinin ise teklif bedeli yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin idare tarafından 03.11.2010 tarihinde iptal edildiği,

İhalenin iptali kararı alınmadan önce idareye herhangi bir şikayet başvuru olmadığı, başvuru sahibinin ihalenin iptali kararına karşı 09.11.2010 tarihinde idareye şikayette bulunduğu, idarenin şikayet dilekçesine 12.11.2010 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikayet üzerine verdiği cevabın 12.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, söz konusu iptal kararının (başvuru sahibinin beyanına göre) 22.11.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin idarenin 12.11.2010 tarihli yazısına karşı 02.12.2010 tarihinde Kuruma başvurduğu,

Ancak, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağının, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağının belirtildiği, anılan 65 inci madde hükmü gereğince; 12.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderilen kararın 19.11.2010 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulması gerektiği, başvuru sahibinin dilekçesinin ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra Kurum kayıtlarına alındığı,

Anlaşılmıştır.

__

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi**

FARKLI GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı , 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre , usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

02.11.2010 __ tarihinde yapılan ihalenin, ihale yetkilisi tarafından 03.11.2010 tarihinde iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, başvurunun İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi gereğince görev yönünden reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ başvurunun reddine ” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede Kurul tarafından;

“İhalenin 02.11.2010 tarihinde gerçekleştirildiği, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 04.06.2010 tarih ve 2010/43 sayılı Genelgesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında firma kar oranının yaklaşık maliyetin %5'ini geçmeyecek şekilde alınacağı belirtildiğinden; başvuru sahibi Kemal Çağlar İnşaat Elektrik Üretim Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin teklifinin firma kâr oranı yaklaşık maliyetin % 5'ini geçtiği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihaleye katılan diğer iki firmadan birinin belgeleri uygun olmadığından, diğerinin ise teklif bedeli yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalede geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin idare tarafından 03.11.2010 tarihinde iptal edildiği,

ihalenin iptali kararı alınmadan önce idareye herhangi bir şikayet başvuru olmadığı, başvuru sahibinin ihalenin iptali kararına karşı (teklifin geçerli ve uygun olduğunu iddia ederek) 09.11.2010 tarihinde idareye şikayette bulunduğu, idarenin şikayet dilekçesine 12.11.2010 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikayet üzerine verdiği 12.11.2010 tarih ve 3174 sayılı yazının 12.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, söz konusu iptal kararının (başvuru sahibinin beyanına göre) 22.11.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği,

Başvuru sahibinin idarenin 12.11.2010 tarihli yazısına karşı 02.12.2010 tarihinde Kuruma başvurduğu,

__

_Ancak, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesinde, bildirim ve tebligat esasları hususunda yer verilen hükümde; iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağının, tebligatın bu tarihten önce muhataba ulaşması halinde ise fiili tebliğ tarihinin esas alınacağının belirtildiği, anılan 65 inci madde hükmü gereğince; 12.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile gönderilen kararın 19.11.2010 tarihinde istekliye tebliğ edilmiş sayıldığı, dolayısıyla, bu tarihi izleyen 10 gün içinde (en geç 29.11.2010 tarihinde) Kuruma başvurulması gerektiği, başvuru sahibinin dilekçesinin ise belirtilen tarihin geçmesinden sonra Kurum kayıtlarına alındığı, _

__

Netice olarak, idarenin şikayet üzerine verdiği kararın başvuru sahibine bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen 10 gün içinde Kuruma başvurulmadığı, buna göre; Kuruma başvuru süresinin geçmiş olduğu, bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddinin gerektiği anlaşılmıştır.” denilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin ihalenin iptali kararına karşı (teklifin geçerli ve uygun olduğunu iddia ederek) 09.11.2010 tarihinde idareye şikâyette bulunduğu, idarenin şikâyet dilekçesine 12.11.2010 tarihli yazıyla cevap verdiği, idarenin şikâyet üzerine verdiği 12.11.2010 tarih ve 3174 sayılı yazının 12.11.2010 tarihinde iadeli taahhütlü mektup ile başvuru sahibine gönderildiği, söz konusu iptal kararının (başvuru sahibinin beyanına göre) 22.11.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin idarenin 12.11.2010 tarihli yazısına karşı 02.12.2010 tarihinde Kuruma başvurduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun 55/4 maddesi: “ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır. Kanunun bu maddesinin metnine bakıldığında kanun koyucunun aradığı hususun “ kararın bildirimi” olduğu açıkça görülecektir.

Kuruma yapılacak başvurularda bir sürenin öngörülmüş olması ve sürenin tebligatla başlatılması hukukun genel mantığına ve uygulamaya uygun düşmekle birlikte 65’inci maddenin şikayet başvurusunda bulunanın inisiyatifinde olmayan posta işletmesinin kusuru nedeniyle olası gecikmeler nedeniyle hak aramanın belli bir süre ile sınırlandırılması Anayasa’nın 36’ncı maddesinde anlamını bulan hak arama hürriyetini de kısıtlar nitelikte olmaktadır.

Kaldı ki; 4734 sayılı kanunun 55/4 maddesinin lafzından tebliğ ile ilgili düzenlemenin esas amacının Kurul kararının bildirimi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Aksi bir düşüncenin kabulü, (kararın ne zaman tebliğ edildiğini bilebilmeleri mümkün olmadığından) bir kısım isteklilerin 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesinde ifadesini bulan düzenlemenin amacına aykırı bir şekilde hak arama hürriyeti engellenecektir.

İnceleme konusu ihalede; şikayet başvurusunun başvuru sahibine 22.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin bu tarihi izleyen 10 gün içinde (02.12.2010 tarihinde) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve yapılan başvurunun süresinde olduğu açıktır.

 


            İdarenin 10 gün içinde karar alması durumunda bu kararın istekliye tebliğ edildiği tarihten sürenin başlatılması 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesindeki düzenlemenin amacına uygun bir yorum olacaktır.  


 


            4734 sayılı kanunun 65. maddesindeki düzenleme 55/4. maddeye göre genel bir düzenleme olduğundan kesinleşen ihale kararlarının bildiriminde uygulanmaması gerekmektedir. Kesinleşen ihale kararlarının ne zaman postaya verildiğinin istekli tarafından takibi fiilen ve hukuken mümkün olmadığından idarece süresi içerisinde karar alınması durumunda kesinleşen ihale kararının istekliye fiilen tebliğ edildiği tarihten başlatmak kanundaki düzenlemenin amacına uygun düşen bir yorum olacağından sürenin tebliğ tarihinden itibaren başlatılması gerekmektedir. 


 


            Sonuç olarak, posta işletmesinin gecikmesi nedeniyle geç yapılan tebligatın kararın bildirimi olarak kabulü gerektiğinin hakkaniyet kurallarına uygun düşeceği ve adil sonuçlar vereceği açık olduğundan, inceleme konusu ihalede, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından işin esasına geçilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul’un _“Başvurunun_ _reddine_ ” ilişkin kararına katılmıyorum.


 

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **