KİK Kararı: 2010/UH.II-3731

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 46
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UH.II-3731
BAŞVURU SAHİBİ:
Star Temizlik İnş. Gıda Mob. Tar. Hayv. Turz. Özel Eğitim ve Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cumhuriyet Mahallesi Adnan Menderes Bulv. Kocaeli Apt. No:287/1 Atakum/SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İsletme Müdürlüğü, Kurupelit Kampüsü Atakum/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/515827 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Temizlik Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.12.2010 tarih ve II.H.35.27.G029/2010-26E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İsletme Müdürlügü tarafından 09.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Temizlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Star Temizlik İnş. Gıda Mob. Tar. Hayv. Turz. Özel Eğitim ve Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2010 tarih ve 46260 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İhale ilan süresinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 13 üncü maddesinde yer alan sürelere aykırı olması nedeniyle geçersiz olduğu,

2- “Kılık kıyafetler” başlıklı teknik şartnamenin 1 inci bölümünün 6 ncı maddesinde yer alan “Tıbbi atıkları toplayacak personelin giyimleri” ile ilgili yapılan düzenlemenin eksik olduğu, bu sebeple sağlıklı bir şekilde teklif verilebilmesinin mümkün olmadığı,

3- Daha önce yapılan ve idare tarafından iptal edilen ihale ilgili olarak idari yargıda devam eden dava mevcut iken, yeni bir ihale yapılmasının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun temel ilkelerine aykırı olduğu,

4- İdareye başvuru dilekçesinde yer almayan, fakat başvuru dilekçesinde yer alan, diğer iddiaların, Ankara 4 üncü İdare Mahkemesinin 16.06.2010 tarih ve E:2009/1701, K:2010/930 sayılı Kararı’na uygun olarak ve kanun önünde eşitlik ilkesi gereğince esastan incelenmesinin gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Eşik değerler” başlıklı 8 inci maddesinde; “ Bu Kanunun 13 ve 63 üncü maddelerinin uygulanmasında yaklaşık maliyet dikkate alınarak kullanılacak eşik değerler aşağıda belirtilmiştir:

a) Genel bütçeye dahil daireler ve katma bütçeli idarelerin mal ve hizmet alımlarında üçyüzmilyar Türk Lirası. (altıyüzkırkikibin ikiyüzdoksandokuz Türk Lirası)

b) Kanun kapsamındaki diğer idarelerin mal ve hizmet alımlarında beşyüzmilyar Türk Lirası. (birmilyon yetmişbin dörtyüzdoksansekiz Türk Lirası)

c) Kanun kapsamındaki idarelerin yapım işlerinde onbirtrilyon Türk Lirası. (yirmiüçmilyon beşyüzellibirbin kırkdört Türk Lirası) ” hükmü,

“İhale ilan süreleri ve kuralları ile ön ilan” başlıklı 13 üncü maddesinde; “ Bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle;

__

a) Yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden;

__

1) Açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az kırk gün önce,

2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak olanların ön yeterlik ilânları, son başvuru tarihinden en az ondört gün önce,

3) Pazarlık usulü ile yapılacak olanların ilânları, ihale tarihinden en az yirmibeş gün önce,

Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılır.

Yaklaşık maliyeti eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan belli istekliler arasında yapılacak ihalelerde ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda yeterliği belirlenen adaylara ihale gününden en az kırk gün önce davet mektubu gönderilmesi zorunludur.

…..

İlanların, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi yedi gün kısaltılabilir. İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresi beş gün kısaltılabilir.

İdareler, yaklaşık maliyeti 8 inci maddede belirtilen eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihaleler için Kamu İhale Bülteninde ön ilan yapabilirler. Uluslararası ilan yapılan haller dahil ön ilan yapılması halinde kırk günlük ilan ve davet süresi yirmidört güne kadar indirilebilir. …” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ilan ve davet süresinin kısaltılması” başlıklı 23 üncü maddesinde; “(1) İlanların, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ihale ilan süresi yedi gün kısaltılabilir.

(2) İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresi beş gün kısaltılabilir.

(3) Uluslararası ilan yapılan haller dahil usulüne uygun ön ilan yapılması halinde kırk günlük ilan ve davet süresi en fazla yirmidört güne kadar indirilebilir. Bu süre herhangi bir nedenle daha fazla kısaltılamaz.

(4) Mevzuat hükümlerine uygun olmayan ön ilanlar yenilenmedikçe süre indiriminden yararlanılamaz.” hükmü,__

__

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “İlan ve davet sürelerinin kısaltılması” başlıklı 13 üncü maddesinde ise;“13.3.1. Kanunun 13 üncü maddesine göre ilanların elektronik olarak hazırlanması ve gönderilmesi suretiyle ilan süresinden yapılacak yedi günlük indirim sadece anılan maddenin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendine göre yapılan ilanlarda söz konusudur. Bu çerçevede, ilanların elektronik olarak gönderilmesi konusunda Kurumla protokol yapmayan ve ilanlarını Kurumun ilan modülü üzerinden doldurarak göndermeyen idareler bu süre indiriminden yararlanamayacaklardır.

__

13.3.2. İlan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, Kanunun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresinin beş gün kısaltılması mümkün bulunmaktadır. Ancak bu süre indirimi, 4734 sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinde düzenlenen Elektronik Kamu Alımları Platformu’nun faaliyete girmesinden sonra uygulanabilecektir. ” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, ilanların elektronik olarak hazırlanması ve gönderilmesi durumunda 7 gün, ilan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde ise 5 gün olmak üzere ilan sürelerinin toplam 12 gün kısaltılabileceği, ilan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin sağlandığı başvuruya konu ihalenin ilan süresinin 12 gün kısalarak 28 gün olduğu, ihale ilanının ise ihale tarihinden 29 gün önce yayımlandığı, dolayısı ise iddianın yerinde olmadığı değerlendirilmekle birlikte;

Söz konusu ihale ilanının 11.10.2010 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlandığı, başvuru sahibinin ise 28.10.2010 tarihinde ihale dokümanını satın alarak söz konusu hususa ilişkin olarak 01.11.2010 tarihinde idareye şikayet, 12.11.2010 tarihinde ise Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinin hüküm altına alındığı,

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulunun, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulması olduğu,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde;

_ “(1) İdareye şikayet başvuru süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür._

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden itibaren üç işgünü öncesine kadar yapılabilir.” hükmünün,

Aynı Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde ise;

_ “a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,_

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarih, zeyilnameye yönelik başvurulanda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,

…

izleyen günden itibaren başlar” hükmünün,

Bulunduğu görülmüştür.

__

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince başvuru sahibinin söz konusu hususa ilişkin olarak ihale ilanının yayımlandığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye başvuruda bulunmasının gerektiği açıktır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun yukarda belirtilen hükmü gereği ihale ilanının yayımlandığı 11.10.2010 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.11.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvuruya idarece verilen cevap üzerine Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, bu iddiaya ilişkin olarak yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

__

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. …” hükmü,

“İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde;__“…Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik şartname” başlıklı 16 ıncı maddesinde ise; “(1) İşin teknik ayrıntılarını ve şartlarını gösteren bir teknik şartname hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur. ..” hükmü,

“İhale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 26 ncı maddesinde;****“…(3) Ön yeterlik başvurusu veya teklif verme aşamasında, ihale veya ön yeterlik dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak ihale veya son başvuru tarihinden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edilebilir. Bu tarihten sonra yapılacak açıklama talepleri değerlendirmeye alınmaz.

_(4) Açıklama talebinin idarece uygun görülmesi halinde idarece yapılacak açıklama, bu tarihe kadar doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. İdarenin bu yazılı açıklaması, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün önce tüm istekli olabilecekler, adaylar veya isteklilerin bilgi sahibi olmalarını sağlayacak şekilde yapılır. Açıklamada, sorular ve idarenin ayrıntılı cevapları yer alır; ancak açıklama talebinde bulunanın kimliği belirtilmez. Yapılan yazılı açıklamalar, açıklama yapıldıktan sonra ihale veya ön yeterlik dokümanı alanlara, bu doküman ile birlikte verilir. _

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü,

Tıbbi Atıkların Kontrolü Yönetmeliği’nin “Personelin özel giysileri” başlıklı 26 ncı maddesinde; “ Tıbbi atıkları taşımakla görevlendirilen temizlik personeli çalışma sırasında eldiven, koruyucu gözlük, maske kullanır; çizme ve özel koruyucu turuncu renkli elbise giyer. Taşıma işleminde kullanılan özel giysi ve ekipmanlar ayrı bir yerde muhafaza edilir. Bunların temizlenmesi belediyece veya belediyenin görevlendireceği kuruluşça yapılır. ” hükmü,

Teknik şartnamenin “Kılık kıyafetler” başlıklı 6 ncı maddesinde ise; “ Hastane atıklarını toplamakla görevlendirilen 7 adet işçi için (idarenin onayladığı) Tıbbi Atık Yönetmeliği’ne uygun (alt üst ya da tulum şeklinde kalın turuncu renkte) iş elbisesi, toz ve buhar süzücü özelliği olan maske ve çöp taşımak için kalın içi kauçuk özel eldivenden oluşan sözleşme süresince en az 2 takım tıbbi atık kıyafeti verilecektir. ” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Başvuruya konu teknik şartnamenin “Kılık kıyafetler” başlıklı 6 ncı maddesinde, teklife esas teşkil etmek üzere istenilen kıyafetlerin; 1- İş elbisesi, 2- Maske, 3- Eldiven olarak sayıldığı, söz konusu kılık ve kıyafetlerin niteliklerinin ise; iş elbisesi için; alt üst ya da tulum şeklinde kalın turuncu renkte, maske için; toz ve buhar süzücü özelliği olan, eldiven için ise; çöp taşımak için, kalın, içi kauçuk özel eldiven olarak belirtildiği, ayrıca tüm kıyafetlerin, Tıbbi Atık Yönetmeliği’ne uygun olması gerektiğinin ve kıyafetlerin uygunluğunun idare onayına tabi olduğunun ifade edildiği,

Mevcut haliyle ilgili düzenlemenin açık olduğu, düzenlemede geçen söz konusu “Tıbbi Atık Yönetmeliği’ne uygun” ifadesinin, sayılan kılık kıyafetlerin nitelik olarak Yönetmeliğe uygunluğuna ilişkin olduğu, aksi takdirde, düzenlemede ilgili Yönetmeliğe atıfta bulunulmasının yeterli olacağı ve anılan Yönetmelikte sayıldığı halde, başvuruya konu düzenlemede de yer alan iş elbisesi, maske ve eldivenin tekrar sayılmasına gerek olmadığı,

Söz konusu düzenlemenin atıfta bulunulan Yönetmelik nedeniyle teklif hazırlanma aşamasında tereddüt oluşturmayacağı değerlendirilmekle birlikte, böyle bir tereddüdün oluşması durumunda Kamu İhale Kanunu’nun 29 uncu maddesi kapsamında istekliler tarafından açıklama istenebilecek olunmasına karşın, gerek başvuru sahibi, gerekse diğer istekli olabilecekler tarafından bu hususa ilişkin olarak böyle bir talebin bulunmadığı,

Bu sebeple, düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve teklif fiyatı oluşturulurken tereddüde neden olmayacağı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 08.03.2010 tarihinde yapılan 2010/2132 İKN'li “01.04.2010-31.12.2011 Tarihleri Arası Hastane Temizlik Hizmeti alımı” ihalesinin Star Tem. İnş. Gıd. Mob. San. Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı,

İhalenin üzerinde bırakıldığı istekliden daha düşük teklif veren, ancak, teklifi değerlendirme dışı bırakılan Tüm Pa Tem. Hiz. Tur. Tic. Paz. Ltd. Şti. ve Şeka Sos. Hiz. Tem. İnş. Bil. Yem. Ür. Hiz. Taah. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından 31.03.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarenin 05.04.2010 tarihli işlemi ile şikayetin uygun bulunmadığı, şikayetçinin 13.04.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuru üzerine yapılan inceleme sonucunda, 11.05.2010 tarih ve 2010/UH.III-1335 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile ihalenin iptal edildiği,

Başvuru sahibi ve bahse konu ihalenin üzerinde bırakıldığı Star Tem. İnş. Gıd. Mob. San. Tic. Ltd. Şti. nin, 11.05.2010 tarih ve 2010/UH.III-1335 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması amacıyla, 16.06.2010 tarihli dilekçe ile Ankara İdare Mahkemesi’nde dava açtığı,

Ankara 11. İdare Mahkemesinin 25.08.2010 tarih ve E:2010/1006 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebini reddettiği, başvuru sahibi firma tarafından söz konusu kararın iptali için Ankara Bölge İdare Mahkemesine itirazda bulunulduğu, ancak, anılan mahkemenin 13.10.2010 tarih ve 2010/4663 Y.D. İtiraz No’lu kararı ile itirazı kabul etmediği, esas yönünden ise davanın halen devam ettiği,

Tespit edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2010 tarih ve 2010/UH.III-1335 sayılı kararının iptali yönünde alınmış bir yargı kararı veya ihalenin iptalini ortadan kaldıracak yeni bir durumun bulunmadığı, bu sebeple de, süreklilik arz eden hizmet alımına yönelik olarak yeni bir ihalenin yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre; Danıştay veya idari mahkemeler tarafından, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, ancak, başvuru sahibinin bu yöndeki talebinin uygun bulunulmayarak aksi yönde karar verildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin söz konusu Kamu İhale Kurulu Kararı’nın uygulanması neticesinde telafisi imkansız zararlar doğacağı yönündeki iddiası da yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinde; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

__

Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir. … ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinde; “(1) İtirazen şikayet başvuruları;

a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.

b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir. … ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde ise; “ … (2) İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, Yönetmeliğin 15 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince bu başvurular ilgili idareye gönderilir. Ayrıca, başvuru sahibine de bilgi verilir. İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz. ” açıklaması,

Yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri gereğince idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmamakta ve esas incelemesine geçilmemektedir.

Başvuru sahibi tarafından emsal olarak sunulan ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin aksine, idareye yapılan başvuruda bulunulmayan hususlara ilişkin olarak da Kurum tarafından esas incelemesi yapılması gerektiği yönünde olduğu iddia edilen, Ankara 4. İdare Mahkemesinin 16.06.2010 tarih ve E:2009/1701, K:2010/930 sayılı kararında; “ Mahkememizce dava dosyasında mevcut tüm bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı şirketin maddeler halinde sıralanan 1. ve 5. iddiasının ihale ilanına yansıyan idari şartnamedeki mevzuata aykırılık iddiaları hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 55.maddesinin 1.fıkrası, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8.maddesi uyarınca ihale ilanının yayınlandığı 24.06.2009 tarihini izleyen on gün içerisinde en geç 06.07.2009 tarihine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 28.07.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulması nedeniyle davalı idarece süre yönünden reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının %2,5 olarak belirlemesinin kamu zararına sebebiyet verecek nitelikte olduğu yönündeki 2.iddiasının ise, idari şartnamenin 25.5.maddesinde düzenlenen %2,5 iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının ihaleyi yapan idarenin 12.06.2009 tarih ve 27-67 sayılı yazısı üzerine Kadıköy Sosyal Güvenlik Merkezince, katı atık toplama ve nakliyesi ile cadde ve sokakların süpürülmesi işi için iş kazası ve meslek hastalıkları sigorta prim oranının %2.5 olduğunun belirtilmesi nedeniyle, şikayet konusu 4.iddiasının da, hizmet alımı işinin gerçekleştirileceği alanın yalnızca Üsküdar ilçe sınırları dahilinde olduğu, araçların çalışma saatlerinin de teknik şartnamede detaylı olarak düzenlenmesi karşısında ayrıca toplanması istenilen çöp ve molozun toplam miktarının düzenlendiği hususları ile araçların kat edecekleri azami mesafenin haricen bir takım veriler yardımıyla hesaplanmasının mümkün olması karşısında teknik şartnamede araçların kat edeceği mesafenin kilometre bazında tarif edilmemesinin teklif verilmesine etkili bir sonuç doğurmayacağından bahisle reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

__

Buna karşılık davacı şirketin Kamu İhale Kurumuna yapılan itirazda 3.sırada yer alan ancak idareye başvurusunda 4.sırada yer alan başvurunun içeriği itibariyle tamamen birbirinin aynısı olduğu, bu nedenle Kamu İhale Kurumunca; idareye şikayet başvurusunda "kullanılacak alet ve edavat (el arabası, süpürge, faraş ve eldiven vs.) konusunda açık düzenlemenin bulunmadığına" yönelik iddiasının yer almadığı, bu itibarla itirazen şikayet başvurusunda yer alan bu iddiaya yönelik olarak işin esasının incelenemeyeceği şeklindeki gerekçenin yerinde olmadığı ve bu konuda işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken bu konuda idareye şikayet başvurusu yapılmadığından dolayı değerlendirmeye alınmadan verilen dava konusu 07.09.2009 gün ve 2009/UH.II-2253 nolu Kurul kararında belirtilen yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır. ” hususları yer almaktadır.

Söz konusu Mahkeme Kararının, idareye yapılan başvuruda yer almayan hususlara ilişkin Kurum tarafından esas incelemesine geçilmesi gerektiğine yönelik olmadığı, kararın, idareye yönelik başvuruda yer alan bir iddianın, başvuru dilekçesinde yer alan başka bir iddia ile içerik itibari ile aynı olması nedeniyle, Mahkeme tarafından idareye yapılan şikayet dilekçesinde bulunduğu tespit edilen bir iddianın esas yönünden incelenmesi gerektiğine ilişkin olduğu, anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Dolayısı ile İdareye yapılan şikayet dilekçesinde yer almayan, ancak; Kuruma yapılan başvuru dilekçesinde yer alan;

1- İdari şartnamenin “Teklif Fiyata dahil olan giderler başlıklı 25 inci maddesinde yer alan “İş kazaları ile meslek hastalıkları pirim oranı % 1,5 (birbuçuk) dur.” Şeklindeki düzenlemenin 23.10.2008 tarih, 2008/DK.D-123 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararına aykırı olduğu,

2- İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesi ile Teknik Şartnamenin “Çalışma Saatleri” başlıklı 10 uncu maddesinin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25 inci maddesine aykırı olduğu,

3- Sözleşme tasarısının 21.2.1 inci maddesinde yer alan düzenlemede iş kazaları ve üçüncü şahıs mesuliyet sigortalarının 12 aylık süre için yapılacağı şeklindeki düzenlemenin, işin süresinin 24 ay olması nedeniyle sağlıklı teklif verilmesini engellediği,

4- Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde yer alan kılık kıyafetlerle ilgili düzenlemenin, teklif fiyata dahil giderlerin idari şartnamede belirtilmesinin esas olmasına rağmen idari şartnamenin 25 inci maddesinde bu hususa ilişkin bir düzenlemenin bulunmadığı,

5- Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde yer alan temizlik ekipmanlarının beş yaşını doldurduğunda idarenin isteği doğrultusunda değiştirileceği yönündeki düzenlemenin, söz konusu ekipmanların Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde faydalı ömrünün 3 yıl olarak belirlenmiş olması nedeniyle kaynakların verimli kullanılması ilkesine aykırı olduğu,

6- İdari şartnamenin 48 inci maddesinde işe başlama süresinin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 10 gün içinde olacağının düzenlendiği, ihale dokümanında kendi malı olma şartı getirilmediği ve istenilen malzemelerin siparişe bağlı olarak 45 gün içerisinde teslimatının sağlanabilecek olması nedeniyle söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

7- Teknik şartnamenin 7 nci maddesinde idare tarafından temin edileceği belirtilen kullanılacak sarf malzemelere ilişkin listenin ihale dokümanı içerisinde yer aldığı belirtilmesine rağmen, ihale dokümanı kapsamında yer almadığı,

8- Teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, Proje Müdürü’nün mesai başlangıç saati belirtilmesine rağmen, mesai bitiş saatinin belirtilmemesinin bu hususa ilişkin maliyet hesaplanmasında belirsizlik yarattığı,

9- Teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı 4 üncü maddesinde yer alan işçilerin özlük dosyasını idareye teslim edeceği ve hizmet işleri genel şartnamesinin 38 inci maddesine atıf yapılan hak ediş ödemelerine ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

10- Teknik şartnamenin “Genel şartlar” başlıklı 4 üncü maddesinde, idarenin kullanılmasına izin verdiği demirbaş malzemelerin tutanakla teslim edileceği ve bakım onarımından yüklenicinin sorumlu tutulacağı belirtilmesine rağmen, idarenin hangi demirbaşların kullanılmasına izin vereceğinin belirtilmemesi nedeniyle bakım ve onarım giderlerinin hesaplanamadığı,

11- Teknik şartnamenin “Temizlik Uygulama Esasları” başlıklı 2 nci maddesinde yer alan yeşil giysiler ile mikro filter’li süpürgenin ihale dokümanında yer almaması nedeniyle teklif fiyata dahil olan hususlara ilişkin olarak belirsizlik ve tereddüt yarattığı,

Şeklindeki iddiaların, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinde yer alan; “ İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması uyarınca reddinin gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****