KİK Kararı: 2010/UH.II-3562

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/073
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 25.11.2010
Karar No : 2010/UH.II-3562
BAŞVURU SAHİBİ:
Park Gıda Hayvancılık Hazır Yemek Taah. ve Tem. San. Tic. Ltd. Şti., Atatürk Bulvarı Belediye Önü 1 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muş İl Sağlık Müdürlüğü, İstasyon Caddesi Hükümet Konağı Kat 4 MUŞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/501929 İhale Kayıt Numaralı "Muş Devlet Hastanesi 2 Yıllık Malzemeli Yemek Yapım ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.11.2010 tarih ve II.H.34.03.0264/2010-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muş İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 18.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Muş Devlet Hastanesi 2 Yıllık Malzemeli Yemek Yapım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Park Gıda Hayvancılık Hazır Yemek Taah. ve Tem. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 12.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.11.2010 tarih ve 43262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 28.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Başvuruya konu ihalede, yeterlik kritleri olarak idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde; “5179 sayılı Kanun kapsamında üretim tesisi adına düzenlenmiş gıda üretim izin belgesi” nin istenilmesinin ilgili mevzuatına aykırı olduğu, zira bu ihale kapsamında alınacak yemeğin idarenin bünyesinde bulunan mutfaktan hazırlanacağı, bu durumda söz konusu belgenin istenilmemesi gerektiği,

2. Söz konusu ihale kapsamında işçi çalıştırılmasının ve bu işçilere giyecek malzemesi verilmesinin öngörüldüğü, ancak ulusal tatil ve resmi tatil günlerinde kaç işçi çalıştırılacağının belirtilmediği ve bu işçilere verilecek giyim malzemesinin miktarı ve özelliklerine yer verilmediği,

3. İncelenen ihalede idarece fiyat farkı verilmeyeceğine yönelik düzenleme yapıldığı, ancak bu ihale kapsamında belli sayıda işçi çalıştırılacağı ve işin süresinin 2 yıl olduğu, dolayısıyla işin süresine bağlı olarak asgari ücretteki değişimin bu işçilerin ücretlerine yansıtılmasının gerektiği hususu dikkate alındığında fiyat farkı verilmeyeceğine yönelik düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4. Yaklaşık maliyetin mevzuata aykırı bir biçimde hesaplandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 2.1 inci maddesinde ihale konusu hizmetin adı: “Muş Devlet Hastanesi 2 Yıllık Malzemeli Yemek Yapım ve Sonrası Hizmet Alımı” olarak belirlenmiştir.

İhale ilanının “İhaleye Katılabilme Şartları ve İstenilen Belgeler ile Yeterlik Değerlendirmesinde Uygulanacak Kriterler” başlıklı 4 üncü maddesi başlığı altında yer alan 4.1.1.3 üncü maddesinde; “İhale Konusu İşin Yerine Getirilmesi İçin Zorunlu Olan ve İlgili Mevzuatında Zorunlu O İş İçin Özel Olarak Düzenlenen Sicil, İzin, Ruhsat vb. Belge olarak, 5179 Sayılı Kanun kapsamında üretim tesisi adına düzenlenmiş gıda üretim izin belgesi” istenilmiş olup, benzer düzenlemeye idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, iddiaya konu edilen düzenlemenin ihale ilanına yansıyan bir düzenleme olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

_ “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…”_ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmünde, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik başvurularda sürelerinin ilanın yayımlandığı tarihinden itibaren başlatılacağı düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 17.09.2010 tarihinde ilan edildiği, dolayısıyla, ihale ilanına yansıyan düzenlemelere karşı yapılacak başvuruların bu tarihten itibaren 10 gün içinde ihaleyi açan idareye yapılması gerektiği hususu dikkate alındığında, başvuru sahibince en geç 27.09.2010 tarihine kadar idareye başvuruda bulunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak, yapılan incelemede başvuru sahibinin bu tarihten sonraki bir tarih olan 12.10.2010 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu anlaşıldığından söz konusu iddianın süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25 inci maddesinde teklif fiyata dahil masrafların sayıldığı, bu masraflar arasında ihale konusu malzemeli yemek hizmetinin yerine getirilmesini teminen çalıştırılması öngörülen 35 personelin tüm özlük haklarının (işçilik ücretleri ve asgari ücrette meydana gelen artış nedeniyle ödenecek ücret farkları, resmi ve dini bayram ücretleri) ve teknik şartnamenin 7 nci maddesinde belirtilen giyim malzemelerinin yer aldığı, iş kazası ve meslek hastalıkları risk prim oranı olarak belirlenen % 1’lik oranının da bu giderlere dahil edildiği,

Aynı şartnamenin 48 inci maddesinde, işin süresinin 731 gün olduğunun düzenlendiği,

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak İşçiler ve Uyulması Gereken Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde, çalıştırılması öngörülen 35 personele yüklenici tarafından verilmesi istenilen giyim malzemelerinin miktarına ve özelliklerine yer verildiği, resmi ve dini bayram günlerinde de 35 personelin çalıştırılacağı, çalışma süresinin her bir personel için 45 saat olduğunun belirtildiği,

Görülmüştür.

Birim fiyat teklif cetvelinin aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

(TL)

Tutarı

(TL)

1

Normal yemek

Adet

750.000

2

Normal kahvaltı

Adet

340.000

3

Diyet Yemeği

Adet

28.000

4

Diyet Kahvaltı

Adet

30.000

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

__

_ 78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir. _

__

_ 78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir._

__

…78.27. Hizmet alımlarında idareler ve isteklilerin yararlanması amacıyla hazırlanan birim fiyat teklif cetveli örnekleri (Ek-H.2), (Ek-H.3), (Ek-H.4)’de yer almaktadır.”

Açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmetlerin sayıldığı ve incelemeye konu hizmet ihalesinin konusunu oluşturan malzemeli yemek hizmetinin bu hizmetler arasında yer almadığı, söz konusu maddede personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında idarelerce ihale dokümanı hazırlanmasında uyulması gereken esaslara yer verildiği ve personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ancak söz konusu hizmetin ifası sırasında çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek __ personel çalıştırılması öngörülen hizmetlerde isteklilerce teklif fiyatının sağlıklı bir şekilde oluşturulmasını teminen bu personele ilişkin düzenlemelere yer verilmesi gerektiğinin belirtildiği, söz konusu Tebliğin ekinde malzemeli yemek hizmetlerinde kullanılmak üzere birim fiyat teklif cetvelin örneğine yer verildiği ve bu örneğe göre malzemeli yemek hizmetlerinde tekliflerin öğün sayısı üzerinden alınması gerektiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinin 3 üncü fıkrasının son cümlesinde; “ Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” açıklamasına yer verilerek, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmetin ifası sırasında belli sayıda personelin haftalık çalışma saatlerin tamamını idarede geçirmesi isteniyorsa, söz konusu hizmetin isteklilere olan maliyetinin hesaplanabilmesi ve bu suretle tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulabilmesi için teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen ve yukarıda yer alan miktarda yemek hizmeti alınacağı, teknik şartnamede yüklenici tarafından verilecek yemeklerin her türlü özelliğinin belirtildiği, bu hizmet kapsamında 35 personel çalıştırılması gerektiği ve resmi ve dini bayram tatillerinde aynı sayıda personel çalıştırılacağı, söz konusu personelin haftalık çalışma saatinin 45 saati geçmeyeceği, bu personele yine teknik şartnamede belirtilen miktarda giyim malzemesinin verileceği, ihale konusu hizmetin süresinin 731 günlük olduğu anlaşılmıştır. İsteklilerce bu hususlar göz önünde bulundurularak teklifinin maliyetinin hesaplanması gerekmekte olup, bu maliyetin birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemleri üzerinden teklife yansıtılması gerekmektedir.

Sonuç olarak ihale dokümanında Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan düzenlemelere uygun olarak isteklilerce tekliflerinin oluşturulmasını sağlayacak şekilde düzenlemelere yer verildiği anlaşılmış olup, bu düzenlemelerde herhangi bir mevzuata aykırılığa rastlanmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 47 nci maddesinde, söz konusu ihalede fiyat farkı verilmeyeceği; 48 inci maddesinde işin süresinin 731 gün olduğu düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğin “Hizmet alımlarında fiyat farkı” başlıklı 81 inci maddesinde;

__

_ “81.1. Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.”_ açıklaması yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 81 inci maddesinde personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde fiyat farkı verilmesi yönünde düzenleme yapılmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise fiyat farkı verilip verilmeyeceği hususunda düzenlemenin idarenin takdirine bırakıldığı anlaşılmıştır.

İncelenen ihalenin konusunu oluşturan malzemeli yemek hizmeti personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmadığından, idarece fiyat farkı verileceğine yönelik düzenleme yapılmasının zorunlu olmadığı, aksine idarenin takdirinde olduğu anlaşılmıştır. Başvuruya konu ihalede, idarece bu takdir hakkının fiyat farkının verilmeyeceği yönünde kullanıldığı görülmekte olup, bu itibarla söz konusu düzenlemede herhangi bir mevzuata aykırılığa rastlanmamıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, başvuru sahibince bu iddianın idareye başvuruda bulunduğu şikayet dilekçesine konu edilmediği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;

__

“…İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu açıklama uyarınca, Kuruma, idareye başvuruda bulunulan konuların yanı sıra yeni bir konu eklenerek başvuruda bulunulması durumunda, Kurumca yapılan incelemelerde idareye başvuru dilekçesine konu edilmeyen hususların dikkate alınmaması gerekmektedir.

Başvuru sahibince, söz konusu iddianın idareye başvuru dilekçesine konu edilmediği anlaşıldığından bu iddianın yukarıda yer alan Tebliğ açıklaması gereğince reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi tarafından;

1. İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde; “5179 sayılı Kanun kapsamında üretim tesisi adına düzenlenmiş gıda üretim izin belgesi” nin istenilmesinin ilgili mevzuatına aykırı olduğu, zira bu ihale kapsamında alınacak yemeğin idarenin bünyesinde bulunan mutfaktan hazırlanacağı, bu durumda söz konusu belgenin istenilmemesi gerektiği iddia edilmektedir.

İdari Şartnamenin 2.1 inci maddesinde ihale konusu hizmetin adı: “Muş Devlet Hastanesi 2 Yıllık Malzemeli Yemek Yapım ve Sonrası Hizmet Alımı” olarak belirlenmiştir.

İhale ilanının “İhaleye Katılabilme Şartları ve İstenilen Belgeler ile Yeterlik Değerlendirmesinde Uygulanacak Kriterler” başlıklı 4 üncü maddesi başlığı altında yer alan 4.1.1.3 üncü maddesinde; “İhale Konusu İşin Yerine Getirilmesi İçin Zorunlu Olan ve İlgili Mevzuatında Zorunlu O İş İçin Özel Olarak Düzenlenen Sicil, İzin, Ruhsat vb. Belge olarak, 5179 Sayılı Kanun kapsamında üretim tesisi adına düzenlenmiş gıda üretim izin belgesi” istenilmiş olup, benzer düzenlemeye idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, iddiaya konu edilen düzenlemenin ihale ilanına yansıyan bir düzenleme olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

_ “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar…”_ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan Kanun hükmünde, şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik başvurularda sürelerinin ilanın yayımlandığı tarihinden itibaren başlatılacağı düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalenin 17.09.2010 tarihinde ilan edildiği, dolayısıyla, ihale ilanına yansıyan düzenlemelere karşı yapılacak başvuruların bu tarihten itibaren 10 gün içinde ihaleyi açan idareye yapılması gerektiği hususu dikkate alındığında, başvuru sahibince en geç 27.09.2010 tarihine kadar idareye başvuru bulunulması gerektiği anlaşılmıştır.

Ancak, yapılan incelemede başvuru sahibinin bu tarihten sonraki bir tarih olan 12.10.2010 tarihinde idareye başvuruda bulunduğu anlaşıldığından söz konusu iddianın süre yönünden reddi gerekmektedir.

2. Yaklaşık maliyetin mevzuata aykırı bir biçimde hesaplandığı iddia edilmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibince bu iddianın idareye başvuruda bulunduğu şikayet dilekçesine konu edilmediği tespit edilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;

__

“…İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma yapılan başvurularda şikayet süresinin henüz dolmadığı hallerde, itirazen şikayet konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle bu başvurular da ilgili idareye gönderilir. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz.” açıklaması yer almaktadır.

Söz konusu açıklama uyarınca, Kuruma, idareye başvuruda bulunulan konuların yanı sıra yeni bir konu eklenerek başvuruda bulunulması durumunda, Kurumca yapılan incelemelerde idareye başvuru dilekçesine konu edilmeyen hususların dikkate alınmaması gerekmektedir.

Başvuru sahibince, söz konusu iddianın idareye başvuru dilekçesine konu edilmediği anlaşıldığından bu iddianın yukarıda yer alan Tebliğ açıklaması gereğince reddedilmesi gerekmektedir.

Ancak yukarıda belirtilen iddiaların idarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

**Adem KAMALI **

Kurul Üyesi