KİK Kararı: 2010/UH.II-3223

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 85
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UH.II-3223
BAŞVURU SAHİBİ:
Manisa Okyanus Genel Hizmetler Gıda Otomobil Ltd.Şti., Güzelyurt Mah. O.O.S. Bölgesi 5746 Sk. No: 50

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Demirci İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Yenice Mahallesi Yayla Sok.

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/122234 İhale Kayıt Numaralı "1670 Taşımalı İlköğretim Öğrencisine Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi İşi " İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.10.2010 tarih ve II.H.28.19.0265/2010-58E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Demirci İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 24.08.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “1670 Taşımalı İlköğretim Öğrencisine Sıcak Öğle Yemeği Verilmesi İşi ” ihalesine ilişkin olarak Manisa Okyanus Genel Hizmetler Gıda Otomobil Ltd.Şti.’nin 23.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.09.2010 tarih ve 26899 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; pazarlık usulü ile yapılan ihaleye davet edilmek ve doküman satın almak amacıyla yapmış oldukları başvurunun idareye, ihalenin yapıldığı tarihte ulaşmış olduğu gerekçesiyle reddedildiği ancak söz konusu başvurunun ihale tarihinden daha önce 23.08.2010 tarihinde idarenin evrak kaydına girdiği bu sebeple de uygulamanın ve ihalenin pazarlık usulünde yapılmasının mevzuata aykırı olduğu ayrıca ihale sonucunda imzalanan sözleşmenin usulüne uygun olmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmü,

Aynı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinde;__“Aşağıda belirtilen hallerde pazarlık usulü ile ihale yapılabilir:

…****

b) Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması.__

…

__****__(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. İlan yapılmayan hallerde en az üç istekli davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermeleri istenir.

__…” hükmü

İhale onay belgesinde yer alan diğer açıklamalar bölümünde; “Manisa Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 05/05/2010 tarih ve 701/8211 sayılı yazıları ile bildirilen Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Genel Müdürlüğünün 28/04/2010 tarih ve 7935 sayılı yazıları ile, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası gereğince 18/08/2010 tarihinde yapılacak olan 2010/94181 kayıt nolu Açık İhale idare tarafından 12/08/2010 tarihinde iptal edilmiştir.

_1- _20/09/2010 tarihinde okulların açılması ile Taşımalı İlköğretim Öğrencilerine yemek verileceğinden, Açık İhale Usulü ile tekrar ihale yapılması için yaklaşık 45 (5 iş günü KİK, 21 gün ilan süresi, 7 gün tebligat süresi ve 10 gün itiraz süresi) günlük süre gerektirdiği, okullarında açılmasına yaklaşık olarak 30 gün kalmış olması,

_2- _Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Genel Müdürlüğünün 2010/26 nolu Genelgenin 4. maddesinde ağustos ayının 2. haftasında ihalelerin tamamlanması istenilmesi,

_3- _İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 11/08/2010 tarih ve 701/13964 sayılı yazıları ile taşıma ve yemek ihalesi evraklarının 24/08/2010 tarihine kadar istenilmesi,

Yukarıda belirtilen gerekçeler nedeniyle İdaremiz tarafından önceden öngörülemeyen durum oluşmuştur. İşin aciliyetine binaen Kamu İhale Kanunun 21/b maddesi gereğince PAZARLIK USULÜ ile ihale yapılması” ibaresi,

Yer almaktadır.

İhalede, 3 isteklinin ihaleye teklif vermek üzere davet edildiği, her ihalede 3 isteklinin de teklif verdiği, isteklilerden Degsan Gıda Tem. Hiz. Ltd. Şti.’nin teklifinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin uygun olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

İdarenin 21.09.2010 tarih ve 3130 sayılı yazısı ekinde gönderilmiş bilgi ve belgeler incelendiğinde; idarenin faks yoluyla gelen evrak defterinin 09 sıra numaralı satırında Manisa Okyanus Genel Hizmetler Gıda Ltd. Şti.’nden gelen 23.08.2010 tarih ve 45010 numaralı, yemek ihalesi davet dilekçesi konulu bir faks iletisinin alındığına ilişkin bir kayıt olduğu,

Yine aynı yazının ekinde gönderilmiş bilgi ve belgelerde; gelen evrak defterinde Manisa Okyanus Genel Hizmetler Gıda Ltd. Şti.’nden gelen 24.08.2010 tarih ve 1549 numaralı yemek ihalesi konulu bir evrakın alındığına ilişkin bir kayıt olduğu ayrıca PTT Genel Müdürlüğünün Demirci Merkez Müdürlüğünün 21.09.2010 tarih ve 720 sayılı Teslim saati sorulan gönderi konulu yazısında söz konusu gönderinin 23.08.2010 tarihinde postaya verilen yazının 24.08.2010 tarihinde 13.15-14.40 saatleri arasında teslim edildiği bilgisinin yer aldığı,

Başvuru sahibinin; başvuru dilekçesine ek olarak 22.08.2010 tarihinde saat 20.33’te idarenin faks numarasına gönderilmiş bir faks iletisine ilişkin bir iletişim raporunun sunulduğu,

Kamu satınalma platformunda yapılan inceleme ve idarenin 13.10.2010 tarih ve 3402 sayılı yazısının incelenmesi neticesinde; ihale konusu işin idare tarafından daha önce 2010/94181 ihale kayıt numarası ile açık ihale usulünde 20.07.2010 tarihinde ilana çıkıldığı, ihale tarihinin 18.08.2010 olarak belirlendiği ancak ihalenin, başvuru sahibinin (Manisa Okyanus Genel Hizmetler Gıda Otomobil Ltd. Şti.) şikayeti üzerine idare tarafından 12.08.2010 tarihinde iptal edildiği,

Tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde pazarlık usulü düzenlenmiş olup, (b) bendinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde idareye en az 3 istekliyi davet etme zorunluluğu getirilmiştir. Kanunun 21 inci maddesinin b bendine göre yapılan ihalelerde idareye en az 3 istekliyi davet etme yükümlülüğü yüklenmiş, 3’ten fazla istekliyi davet etmek idarenin takdirine bırakılmıştır. Davet edilmediği halde, ihale dökümanı satın almak isteyen gerçek veya tüzel kişilere doküman satılıp satılmayacağına ilişkin olarak herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi anılan maddede davet edilmeyen isteklilerin ihaleye katılamayacaklarına ilişkin olarak da engelleyici bir düzenleme bulunmamaktadır. 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşit muamele ilkeleri temel ilkelerden olup, rekabet ve eşit muamele ilkeleri gereğince davet edilmeyen ancak, rekabet ve eşit muamele ilkesi gereğince, ihaleye katılmak isteyenlerin, ihaleye davet edilerek ihaleye katılımlarının sağlanması gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, ihale konusu işe ilişkin olarak daha önce ilan ve iptal edilen, 2010/94181 ihale kayıt numaralı ihaleye şikayet başvurusunda bulunduğu ve ihalenin söz konusu başvuru nedeniyle iptal edildiği dolayısıyla da başvuru sahibinin ihaleye katılmak konusunda istekli olduğunun idare tarafından öngörülmesi gerektiği ayrıca başvuru sahibinin faks ve posta yoluyla ihaleye davet edilmek için başvuruda bulunduğu, idarenin kayıtlarına ve PTT Demirci Merkez Müdürlüğünün yazısına göre posta yoluyla yapılan başvurunun ihale tarihinde ve ihale saatinden daha sonraki bir saatte idareye ulaştığı ancak faks yoluyla yapılan başvurunun ihale tarihinden daha önceki tarihte idareye ulaştığı göz önünde tutulduğunda, başvuru sahibinin ihaleye katılmak konusunda istekli olduğunun idare tarafından bilindiği sonucuna ulaşılmıştır.

İhale onay belgesinde yer alan hususlar doğrultusunda; ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olduğu anlaşıldığından, idarenin, ihaleyi Kanunun 21 inci maddesinin b bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapmasının uygun olduğu ancak Kanunda pazarlık usulünün istisnai bir alım usulü olarak belirtildiği, ihalenin Kanunun 21 inci maddesinin, ihalenin ivedi olarak gerçekleştirilmesinin zorunlu olduğu durumlar için öngörülen, b bendi uyarınca gerçekleştirildiği ve ihale dokümanlarında işin süresinin 179 iş günü olduğunun belirtildiği göz önünde tutulduğunda pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihalenin, işin süresinin, ivedi olarak yapılması gereken kısmı değil de işin tamamını kapsayacak şekilde belirlenmesinde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan inceleme ve değerlendirme neticesinde; başvuru sahibinin, ihaleye katılım konusunda istekli olduğunun idare tarafından bilindiği anlaşıldığından Kanunun 5 inci maddesinde düzenlenen rekabet ve eşit muamele ilkeleri gereğince ihaleye katılmak isteyen isteklilerin, davet edilerek ihaleye katılımlarının sağlanması gerektiği sonucuna ulaşılarak başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Ek olarak; 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Başvuru sahibinin idareye 23.08.2010 tarihinde yapmış olduğu şikayet başvurusuna idare tarafından 25.08.2010 tarihinde verilen cevabın, başvuru sahibine 31.08.2010 tarihinde tebliğ edildiği, bu durumda başvuru sahibinin, resmi tatiller dikkate alınarak kararın bildirimini izleyen onuncu gün olan 13.09.2010 tarihine kadar Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuruya konu ihalede, idarece Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 08.09.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

__

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında ” (b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmü yer almaktadır.

__ Anılan Kanunun 5 inci maddesinde temel ihale usulleri açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü olarak belirtilmiştir. Temel ihale usulleri arasında sayılmayan pazarlık usulü ise ancak anılan Kanunun 21 inci maddesinde tahdidi olarak sayılan özel hallerin gerçekleşmesi halinde kullanılabilir.

Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde yer alan; "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması" pazarlık usulü ile ihaleye çıkılabilmesine imkan tanınan özel haller arasında belirtilmiştir.

Söz konusu bent kapsamında ihaleye çıkılabilmesi için madde metninde yer alan iki şartın bir arada gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikinci ise bu şartın gerçekleşmesi üzerine ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

Başvuru konusu ihalede, idarenin “ Manisa Valiliği İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 05/05/2010 tarih ve 701/8211 sayılı yazıları ile bildirilen Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Genel Müdürlüğünün 28/04/2010 tarih ve 7935 sayılı yazıları ile, 4734 sayılı Kamu İhale Yasası gereğince 18/08/2010 tarihinde yapılacak olan 2010/94181 kayıt nolu Açık İhale idare tarafından 12/08/2010 tarihinde iptal edilmiştir.

_1- _20/09/2010 tarihinde okulların açılması ile Taşımalı İlköğretim Öğrencilerine yemek verileceğinden, Açık İhale Usulü ile tekrar ihale yapılması için yaklaşık 45 (5 iş günü KİK, 21 gün ilan süresi, 7 gün tebligat süresi ve 10 gün itiraz süresi) günlük süre gerektirdiği, okullarında açılmasına yaklaşık olarak 30 gün kalmış olması,

_2- _Milli Eğitim Bakanlığı İlköğretim Genel Müdürlüğünün 2010/26 nolu Genelgenin 4. maddesinde ağustos ayının 2. haftasında ihalelerin tamamlanması istenilmesi,

_3- _İl Milli Eğitim Müdürlüğünün 11/08/2010 tarih ve 701/13964 sayılı yazıları ile taşıma ve yemek ihalesi evraklarının 24/08/2010 tarihine kadar istenilmesi,

Yukarıda belirtilen gerekçeler nedeniyle İdaremiz tarafından önceden öngörülemeyen durum oluşmuştur. İşin aciliyetine binaen Kamu İhale Kanunun 21/b maddesi gereğince Pazarlık Usulü ile ihale yapılması” şeklinde ihale gerekçesi göz önünde bulundurulduğunda, ihtiyaç konusu hizmet işinin 4734 sayılı Kanunun 21 nci maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile çıkılmasını gerekliğinin ortaya çıktığı, bu nedenle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun olduğu anlaşıldığından, ihale usulünün tespitinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

İhalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi için sektörde faaliyet gösteren, tanınan ve bilinen firmaların davet edilmesi husususun idarenin takdir yetkisinde olduğu açıktır. Kaldı ki mevzuatta pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde, idarece ihaleye davet edilmeden doküman satın almak için başvuran gerçek veya tüzel kişilere doküman satılacağı yönünde bir hüküm bulunmamakla birlikte, başvuranlara doküman satma cihetine gidilmesinin, ihale yönteminin amacıyla bağdaşmayacağı kanaatindeyiz.

Başvuru konusu ihalede, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edildiği, ihale üzerinde bırakılan firmanın teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu ve ihalenin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği görülmektedir.

Bu itibarla, Kurul çoğunluğunun diğer hususlarla ilgili, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin (c) bendine göre “başvurunun reddine” kararına katılmakla birlikte “…Her ne kadar Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalelerde sağlanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkesi uyarınca, ihale dokümanı satın almak için idareye müracaat eden kişilere ihale dokümanı satılması ve ihaleye katılımının sağlanması temel ilkelerin gereğidir.” yönündeki kararına katılmıyoruz.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin (c) bendine göre “başvurunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle, Kurul Çoğunluğunun “ ihalenin iptaline” yönündeki kararına katılmıyoruz.

** Dr. Hasan GÜL Ali KAYA Bahattin IŞIK Abdullah DÜNDAR**

** Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**