KİK Kararı: 2010/UH.II-2436

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/055
Gündem No : 52
Karar Tarihi : 16.08.2010
Karar No : 2010/UH.II-2436
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasel Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Medikal San. Dış Ticaret Ltd. Şti. İstasyon Caddesi Atatürk Bulvarı No: 9/A / MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği, Fırat Mah. Hastane Cad. 44300 / MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/105704 İhale Kayıt Numaralı "Malzemesiz Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.08.2010 tarih ve II.H.2374.0160/2010-115 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 27.07.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Malzemesiz Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hasel Yemekçilik Gıda Temizlik İnş. Medikal San. Dış Ticaret Ltd. Şti.’nin 04.08.2010 tarih ve 18621 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede,

1. İdari şartnamenin 25 inci maddesine göre; çalıştırılacak personelin vasıf ve ücret olarak birbirinden farklı olduğu, ancak birim fiyat teklif mektubu ekindeki cetvelin tek tip personel çalıştırılacakmış gibi düzenlendiği, bu durumun teklif fiyatının sağlıklı olarak belirlenmesini engellediği, belirsizliğe sebep olduğu,

2. İhale konusu işin maliyet kalemleri arasında teknik şartnamede belirtilen demirbaşların da bulunduğu, demirbaş maliyetlerinin yüksek tutarda olduğu, ancak birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde demirbaş maliyetleri için yer gösterilmediği, bu durumda teklif maliyetinin sağlıklı olarak oluşturulamadığı,

3. İdari şartnamenin cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerinin ihale konusu iş ile çeliştiği, ihale konusu işte gıda ve temizlik malzemelerinin idareye ait olduğu ve sorumlu yöneticilerin idarenin görevlendirdiği diyetisyenler olduğu, bu nedenle söz konusu maddelerin temizlik ve hijyeninden yüklenicinin sorumlu tutulmasının mevzuata uygun olmadığı, gıda maddelerinin temin edilmesi ve kullanıma sunulması aşamasında idarenin hatasından kaynaklanabilecek hatalardan yüklenicinin sorumlu tutulamayacağı,

Belirtilen nedenlerle ihale için teklif veremedikleri, ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun 55 inci maddesinde ise;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._

__

__ …” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” __ başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

__

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü bulunmaktadır.

Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; başvuru sahibinin ihale tarihinde (27.07.2010) ihale dokümanı satın aldığı ve aynı tarihte ihale dokümanına ilişkin olarak idareye şikayette bulunulduğu, ancak dokümana ilişkin şikayetin yukarıda yer verilen hükümlere göre; süresinde yapılmadığı, idarenin 28.07.2010 tarihli yazısı ile; ihale dokümanına yönelik şikayetin reddedildiği, idarenin cevabının başvuru sahibinin beyanına göre 02.08.2010 tarihinde bildirildiği ve idarenin cevabı üzerine 04.08.2010 tarihinde Kuruma başvurulduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Netice itibariyle, ihale dokümanındaki düzenlemeye yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun olarak süresinde başvurulmadığı anlaşılmış olduğundan, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İnceleme konusu ihalede,

İhale konusu işin adının; “ 2010 yılı 5 Aylık Malzemesiz Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı ” olduğu ve söz konusu ihalenin 27.07.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca pazarlık usulü ile yapıldığı anlaşılmıştır.

**** 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvuru ” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri ” ’nin 6 ncı maddesinde, “… İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.__

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca 27.07.2010 tarihinde pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, başvuru sahibi tarafından ihale tarihi olan 27.07.2010 tarihinde doküman satın alındığı, aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusuna ilişkin aldığı kararı 28.07.2010 tarihli yazısı ekinde başvuru sahibine (başvuru sahibinin beyanından) 02.08.2010 tarihinde tebliğ ettiği ve ihalenin gerçekleştiği tarihten sonra cevap verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale tarihi olan 27.07.2010 tarihinde ihale dokümanı satın alındığı ve aynı gün ihale dokümanında yapılan bazı düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, ancak Kurul tarafından ihale dokümanına ilişkin şikâyetin idareye süresinde yapılmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.__

Hukuk devletinin bir gereği olarak idari uyuşmazlıkların idare bünyesinde çözümlenmesi esastır. Hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı bir yetkiye sahip olan idari yargı mercilerince uyuşmazlıkların çözümü de mümkün olmakla birlikte, adaletin mümkün olduğunca hızlı sürede tesisi amacıyla söz konusu uyuşmazlıkların idari yargı yoluna taşınmadan idari yapı bünyesinde çözüme kavuşturulması esas olmalıdır. Kamu İhale Kurumunun düzenleme ve denetleme yetkisi ile donatılması ve bağımsız idari otorite olarak kurulmasının amaçlarından birisi de budur.

İdarelerce yapılan ihalelerin itirazen şikâyet yolu ile hukukilik denetimini yapmakla görevli ve yetkili kılınmış olan Kamu İhale Kurumunun bu yetkisi, idari denetim türleri olan hiyerarşik denetim ve vesayet denetimi ile idari yargı mercilerinin görevi olan yargısal denetim kapsamında olmamakla beraber, bu üç denetim türünden de bazı unsurları içermektedir. Hal böyle olunca Kurumun, görev ve yetki sınırları içerisinde kalınması şartı ile bu üç denetim şeklinin de imkânlarından mümkün olduğunca faydalanılması ve adaletin bir an önce ve mümkün olduğunca idare bünyesinde çözümlenmesine hizmet etmesi ve yaptığı bu denetim ile hem Hukuk devleti anlayışının güç kazanmasına katkıda bulunmalı hem de diğer idarelere örnek teşkil etmelidir. Bağımsız Üst Kurul şeklinde tanımlanan bu tür kurumlara özerklik verilmesi ile amaçlanan da budur.

Söz konusu ihalede, ihale konusu iş ilan edilerek kamuoyuna duyurulmadığından (idarece ilansız davet usulü benimsendiğinden), ihalenin yapılacağından haberdar olanların, davet edilmedikleri sürece ya da davet edilmiş olsalar bile davet tarihi ile ihale tarihi arasında üç iş günü gibi yeterli süre olmaması durumunda, ihalenin yapılacağı tarihin üç iş günü öncesinden haberleri olmayabileceği ya da davet tarihi ile ihale tarihi arasında üç iş günü süresi olmayabileceğinden, ilansız yapılan ihalelerde ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularında 3 iş günü öncesinin aranmaması gerekmektedir.

İtirazen şikâyet konusu olaydan da anlaşılacağı üzere, itirazen şikâyet eden isteklinin ihale dokümanında gördüğü aykırılıklar nedeniyle ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar şikâyet etme hakkı hiç doğmamıştır. Çünkü, başvuru sahibine idare tarafından ihaleye ilişkin dokümanın 27.07.2010 tarihinde satılması nedeniyle, üç günlük dokümana şikâyet süresi ortadan kalkmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendine göre Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde idarelerin ilan yapma zorunluluğu olmaması nedeniyle, ihale konusu işle iştigal eden ve ihaleye davet edilmeyen gerçek ya da tüzel kişilerin, ihalenin yapılacağından ihale tarihinden bir veya iki gün önce haberdar olabileceği gibi ihale gününde de haberdar olabileceği ve ihaleye teklif vermek isteyebileceği hususları beraber değerlendirildiğinde, dokümana yönelik olarak yapılacak şikâyet başvurularında, ihaleden 3 iş günü öncesinde şikâyet başvurusunda bulunulması gerektiğine hükmedilirse, şikâyet etme hakkı ortadan kaldırılmış olacaktır. Bu itibarla, daha ihalenin başlangıç aşamasında, isteklilerin şikâyet hakları engellenmiş olacağından, Yasanın lafzi yorumundan yola çıkarak şikâyet süresinin geçirildiği gerekçesiyle verilen kararın hukuka uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü, üç günlük şikâyet süresi bu ihalede görüldüğü üzere hiç olmamıştır ve ilansız yapılan ihalelerde de 3 iş günü öncesine ilişkin şikâyet süresi aranmamalıdır. Bu nedenle, var olmayan süreyi geçirdiği savı yerinde değildir.

Kanunda ihale dokümanının verilmesi için bir süre kısıtlaması öngörülmemiş olmakla beraber şikâyet yoluna başvurma sürelerinin belirtildiği hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusu yapılması gerektiği öngörüldüğüne göre, ihale dokümanının da bu süreleri kapsayacak ve hak arama hürriyetini kısıtlamayacak şekilde öncesinde makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Hal böyle olunca, Kanunda ihale dokümanının verilmesi için süre öngörülmemiş olması idareye bu evrakı istediği zaman isteklilere verebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi bir yorum Kanunun lafzı ile dar yorumlanması, Kanun maddesinin diğer maddelerden bağımsız ele alınması sonucunu doğuracaktır ki bu da Hukuka uygun olmadığı gibi 4734 sayılı Kanunun ruhuna da aykırı düşecektir.

Öte yandan bir Yasa maddesinin diğer maddelerden bağımsız olarak salt lafzı ile ele alınması ve buradan oluşacak kanaate göre karar verilmesi, sadece Hukuka aykırılık teşkil etmeyecek, bazen kişilerin, bazen idarelerin Kanuna karşı hile yollarını zorlamalarına da neden olacaktır. Zira inceleme konusu ihalede olduğu gibi, ihale tarihinde ihale dokümanı alan birinin ihale dokümanına yönelik şikâyet etme hakkının üç iş günü öncesinde yapılmadığı gerekçesiyle elinden alınmış olması ile idarenin ihale dokümanlarını şikâyet yoluna imkân tanıyacak kadar önceden isteklilere vermemek gibi bir imkân tanınması da bu duruma örnek teşkil etmektedir. Bu durumu ise Hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

Bu itibarla, ihaleye davet edilen firmaların tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlayabilmeleri ve şikâyet başvurusunda bulunabilmeleri için yeterli süre verilmesi gerekmekte ise de, ihaleye davet edilmedikleri halde ihalenin yapılacağından haberdar olanların ya da ihaleye davet edildikleri ve yeterli süre verildiği halde üç iş günü geçirildikten sonra ihale dokümanı satın almaları durumunda, ya da idare tarafından ihaleye davet ile ihale tarihi arasında üç iş gününü de kapsayacak şekilde yeterli süre tanınmaması durumunda; ihale dokümanı satın alanların ihale saatine kadar, ihale dokümanına yönelik şikâyet haklarının olması gerektiğinden, idarece başvuru sahibine idareye yaptığı şikâyet başvurusuna ilişkin olarak cevap verilmekle birlikte, ihale tarihinden sonra cevap verildiğinden idarece tesis edilen işlemlerin ve de anılan Kurul kararında belirtilen idareye süresinde şikâyet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle “başvurunun reddine” ilişkin kararın Kanunun amacıyla örtüşmediği, başvuru sahibinin hak arama hürriyetinin engellendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalede esasın incelenmesine geçilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

**Hicabi ECE Kazım ÖZKAN ******

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sağlık Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**