KİK Kararı: 2010/UH.II-239

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UH.II-239
BAŞVURU SAHİBİ:
Çms İnş. Temz. Bilgisayar Akaryakıt ve Otom. San. Tic. Ltd. Şti. ve Asmin Sosyal Hizm. Öz. Eğit. Gıda Bes. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, İnaloğlu Caddesi Ece Apt. No:21/A DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mardin Devlet Hastanesi Baştabipliği, Merkez Nur Mah. Vali Ozan Cad. Yenişehir / MARDİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/135991 İhale Kayıt Numaralı "2010-2011 Yılı Genel Temizlik ve Buna Bağlı Çamaşırhane ile İlaçlama Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.01.2010 tarih ve II.H.26.22.0220/2009-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mardin Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 16.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010-2011 Yılı Genel Temizlik ve Buna Bağlı Çamaşırhane İle İlaçlama Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak ÇMS İnş. Tem. Bilg. Akary. Otom. San. Tic. Ltd. Şti. ve Asmin Sos. Hiz. Öz. Eğit. Gıd. Bes. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 26.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 08.12.2009 tarih ve 24380 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 7.2.1 inci maddesinde istenilen ortaklık durum belgesi teklif dosyalarında bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bu belgeyi sunma zorunluluklarının bulunmadığı, bu nedenle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı, ihalenin tek geçerli teklif olan firmaları üzerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

16.11.2009 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, bu isteklilerden Onuralp Tem. Öz. Güv. Sis. Org. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin iş deneyim belgesi yetersiz olduğu gerekçesiyle, Bentem İnş. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin teklif dosyasında ilanda ve idari şartnamede istenilen belgelerin bulunmadığı gerekçesiyle, Merzeyn Tem. İnş. Med. Gıd. Teks. San. Dış. Tic. A.Ş.’nin teklifinin teklif mektubu uygun olmadığı gerekçesiyle, başvuru sahibinin teklifinin ise, idari şartnamenin 7.2.1 inci maddesi gereğince istenilen ortaklık durum belgesinin bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklif kalmadığı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

İdarece hazırlanan idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesi;

“7.1. Teklif vermeye davet edilen adayların ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

__

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, davet tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, davet tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

__

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimdeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…..

h) bu madde boş bırakılmıştır.

__

ğ) (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 10. md.) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

__

_ 7.2.1. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde; _

_7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır.” _şeklinde düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde ise; “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 30 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler,

__

İş ortaklığında pilot ortağın istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az %10’unu sağlaması gerekir. Ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı istenen iş deneyim tutarının %30’undan az olamaz.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Başvuru sahibi ortak girişimin %70 ortaklık oranına sahip pilot ortağı ÇMS İnş. Temz. Bilgisayar Akaryakıt ve Otom. San. Tic. Ltd. Şti.’nin idari şartnamenin 7.5.1 inci maddesi kapsamında Diyarbakır Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliğince malzemesiz temizlik alımı hizmet işine ilişkin olarak ÇMS İnş. Temz. Bilgisayar Akaryakıt ve Otom. San. Tic. Ltd. Şti. (%49) – Mars Sos. Hizm. ve Öz. Sağ. Hiz. Bil. Tic. Ltd. Şti. (%51) ortak girişimi adına düzenlenen iş bitirme belgesini sunduğu, ÇMS İnş. Temz. Bilgisayar Akaryakıt ve Otom. San. Tic. Ltd. Şti.’nin hissesi oranındaki belge tutarının 373.281,65 TL olduğu,

Başvuru sahibi ortak girişimin %30 ortaklık oranına sahip özel ortağı Asmin Sosyal Hizm. Öz. Eğit. Gıda Bes. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ise bu kapsamda, Yenice Devlet Hastanesi Baştabipliğince genel temizlik hizmet alımı ihalesine ilişkin olarak Asmin Sosyal Hizm. Öz. Eğit. Gıda Bes. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. (%99) – Özer Ay Tem. Pey. Hiz. Yem. Ür. San. Tic. Ltd. Şti. (%1) ortak girişimi adına düzenlenen iş bitirme belgesi sunduğu, Asmin Sosyal Hizm. Öz. Eğit. Gıda Bes. Nak. San. Tic. Ltd. Şti.’nin hissesi oranındaki belge tutarının 143.504,46 TL olduğu,

Görülmüştür.

İdari şartnamenin 7.1.ğ maddesinde ihaleye katılan tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren standart forma uygun belgenin sunulmasının istenildiği, 7.2.1 inci maddesinde ise iş ortaklığı olarak teklif verilmesi durumunda iş ortaklığının tüzel kişi ortağının sunduğu iş deneyim belgesinin bu tüzel kişi ortağın yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması durumunda 7.1.ğ maddesindeki belgenin sunulmasına gerek bulunduğu düzenlenmiştir.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibi ortak girişimin iki ortağının da tüzel kişi olduğu ve bu tüzel kişiliklerce verilen iş deneyim belgelerinin tüzel kişilerin yarısından fazla hisseye sahip ortakları adına değil kendi adlarına düzenlenmiş olduğu dolayısıyla idari şartnamenin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde istenilen belgeyi sunmalarına gerek bulunmadığı görüldüğünden, bu belgenin eksikliği nedeniyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Usulde oyçokluğu, Esasta
Oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerinde ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 16.11.2009 tarihinde yapılan ihalenin 17.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile tüm teklifler değerlendirme dışı bırakılarak iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyorum.

** ****Kazım ÖZKAN Kurul Üyesi **

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

2- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 16.11.2009 tarihinde yapılan ihalenin 17.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile “bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği” gerekçesiyle iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

İdare tarafından 16.11.2009 tarihinde yapılan ihalenin, 17.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile “bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiği” gerekçesiyle iptal edildiği, başvuru sahibi tarafından başvuru dilekçesinde; söz konusu ihalede idari şartnamenin 7.2.1 maddesinde istenilen ortaklık durum belgesini sunma zorunluluğu bulunmadığı, sundukları iş deneyim belgesinin geçerli olduğu, ihale dışı bırakılmalarının uygun olmadığı, ihalenin firmalarının üzerinde bırakılması iddiası ile Kuruma şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine düzenlenen ön inceleme tutanağı ile (Kurul Çoğunluğunca) başvurunun esasının incelenmesine geçildiğinden, usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**