KİK Kararı: 2010/UH.II-237

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 63
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UH.II-237
BAŞVURU SAHİBİ:
Avira Gıda İnş. Araç Kiralama Taahhüt A.Ş., Asım Sk. Korular İşhanı 2/42 Kadıköy/İstanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü, Üniversite Bulvarı Şahinbey Araştırma ve Uygulama Hastanesi Özel Klinik 4.Blok.Zemin Kat Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/138516 İhale Kayıt Numaralı "3 Kalem Yemek Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.01.2010 tarih ve II.H.28.97.0218/2009-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından 19.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “3 Kalem Yemek Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Avira Gıda İnş. Araç Kiralama Taahhüt A.Ş.’nin 14.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.12.2009 tarih ve 25607 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. 12.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-189 sayılı Kurul Kararının gereklerini yerine getirmeyen idarenin işlemine ilişkin gerekli incelemenin yapılmasının teminen konu hakkında yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 3.530.000 TL olarak ilk oturumda ilan edildiği, aynı şekilde ilan edilen istekliye ait birim fiyatlar ile birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde yer alan miktarların çarpımı ile bulunan tutarın ise 3.510.000 TL olduğu, isteklinin teklifinin birim fiyat teklif cetvelinde bulunan aritmetik hata nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2. İdarenin yapım işleri ihalelerinde kullanılan hesaplamayı baz alarak aşırı düşük teklif sorgusu yaptığı, söz konusu hesaplama gerekçe gösterilerek yalnızca bir istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesinin Kamu İhale Kanunun tarafsızlık ilkesine aykırı olduğu,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz veya yetersiz olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede idare tarafından aslı gibidir onayı yapılan isteklilerce teklif edilen fiyatlar tutanağında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının yazı ile üç milyon beşyüz on bin lira, rakam ile “3.510.000” olarak yazıldığı görülmüştür. Aynı şekilde aslı gibidir onayı bulunan ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu birim fiyat teklif mektubu eki cetvelde miktarı “960.000” adet olan normal yemeğe teklif edilen birim fiyatın “3,25 TL” olduğu, söz konusu kalemin toplam tutarının 3.120.000,00 TL olarak belirtildiği, “252.000” adet olan kahvaltı için teklif edilen birim fiyatın “1,30 TL” olduğu, söz konusu kalemin toplam tutarının 327.600,00 TL olarak belirtildiği, “78.000” adet olan kahvaltı için teklif edilen birim fiyatın “0,80TL” olduğu, söz konusu kalemin toplam tutarının 62.400.00 TL olarak belirtildiği, toplam bedel olarak da 3.510.000,00 TL’nin belirtildiği tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından birim fiyat teklif mektubunda da teklif bedelinin 3.510.000,00 TL olarak belirtildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubu eki cetvelde aritmetik hata bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin idarenin Kamu İhale Kanunun 37 nci maddesine aykırı değerlendirme yaptığına ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2)Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede, idare tarafından aşırı düşük olarak belirlenen isteklinin normal yemek için teklif ettiği birim fiyat 3,00 TL olup, diğer isteklilerin tekliflerinin ise 3,25 TL, 3,35 TL, 3,47 TL, 3,75 TL olduğu; aynı isteklinin kahvaltı için teklif ettiği birim fiyat 1,30 TL olup, diğer isteklilerin tekliflerinin ise 1,30 TL, 1,70 TL, 2,00 TL, 2,10 TL olduğu; son olarak aynı isteklinin kahvaltı kalemine ilişkin teklif ettiği birim fiyatın 1,00 TL olup, diğer isteklilerin tekliflerinin ise 0,80 TL, 1,05 TL, 1,50 TL, 1,90 TL olduğu görülmüştür.

İdare tarafından aşırı düşük tekliflerin tespitinde Kamu İhale Genel Tebliğinin özel hükümleri içeren ikinci kısmının yapım işi ihalelerine ilişkin özel hususların açıklandığı birinci bölümünde yer alan 45 inci maddedeki açıklamaların esas alındığı anlaşılmıştır. Kanunun 38 inci maddesinde hüküm altına alınan Kurum tarafından belirlenen kriterlerin esas alınması zorunluluğunun ancak alıma konu hizmet, mal ya da yapım işine ait kriterler belirlendiğinde uygulanabilirliği bulunmaktadır. Kurum tarafından personel çalışmasına dayalı olmayan hizmet alımları için aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde kullanılmak üzere hesaplama kriteri belirlenmemiştir.

Ancak idare tarafından yapım işleri için geçerli olan aşırı düşük teklifleri tespit etmek için kullanılan hesaplama yöntemi esas alınsa dahi diğer tekliflere oranla belirgin olarak daha düşük teklifin tespit edildiği ve ilgili istekliden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği göz önüne alındığında idarenin işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “Son beş yıl içerisinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 25 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler” düzenlemesine yer verildiği, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin ise 7.6 ncı maddesinde; “Kamu veya özel sektörde yapılmış, malzeme dahil yemek hazırlanması ve sonrası hizmetler kabul edilecektir.” olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde bırakılan Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesinin Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, işin tanımının “yemek pişirme, yemeği taşıma, servis yapma ve bulaşık yıkama hizmeti” olduğu, iş deneyim belgesinin Narin Tarım San. Yem. Tem. Hiz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. ve Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi (adi ortaklık) adına düzenlendiği, başvuru sahibinin ortak girişimin % 40 ortağı olduğu, sözleşme tarihinin 01.12.2008 ve kabul tarihinin 31.08.2009 tarihi olduğu, gerçekleştirilen iş tutarının 1.963.027,95 olduğu görülmüştür.

İlgili iş deneyim belgesinin açıklamalar kısmında iş deneyimine konu işin sözleşmesinin 01.12.2008 tarihinde imzalandığı, iş deneyimine konu ihalenin 12.01.2009 tarih ve 2009/UH. III-189 sayılı Kurul Kararıyla iptal edildiği, idarenin yürütmeyi durdurma talebi ile Ankara 6 ncı İdare Mahkemesine başvurduğu, Mahkemenin 18.06.2009 tarih ve 2009/538 esas no’lu kararı ile yürütmeyi durdurmayı reddettiği, bu nedenle sözleşmenin 01.09.2009 tarihinde idare ve yüklenici arasında karşılık olarak feshedildiği belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü, aynı maddenin altıncı fıkrasında; “ Kısmi kabul yapılan işlerde, işin tamamı bitirilmeden yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemez.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükmüne göre iş bitirme belgesi bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak geçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın düzenlenir.

İlgili iş deneyim belgesine konu işin ihalesine ilişkin şikayet başvurusunu idarenin 27.11.2008 tarihli yazısı ile reddettiği ve aynı ihaleye yönelik itirazen şikayet başvurusunun 05.12.2008 tarih ve 35521 sayı ile Kurum kayıtlarına alındığı anlaşıldığından, anılan tarih itibariyle yürürlükte bulunan 22/6/2007 tarihli ve 26560 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Şikayet başvurusu üzerine inceleme” başlıklı 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasında yer alan; “ Bu Yönetmeliğin 11 inci maddesindeki durum hariç, idareye yapılan şikayet başvurusunu sonuçlandıran kararın bildiriminden veya idarece otuz gün içinde karar alınmaması halinde bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren onbeş gün geçmedikçe veya Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadıkça sözleşme imzalanamaz.” hükmü uyarınca idare tarafından 01.12.2008 tarihinde imzalanan sözleşmenin usule aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, 12.01.2009 tarih ve 2009/UH. III-189 sayılı Kurul Kararıyla iptal edilen ihaleye ilişkin imzalanan sözleşmenin usule uygun olmadığı değerlendirilmekteyse de; 4735 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi uyarınca, kamu ihale sözleşmelerinin uygulanmasında sözleşmenin taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu, anılan sözleşmenin usule aykırı imzalanmış olmasının sonucu olarak feshedilmesi gerekirken idarenin fesih işlemini 01.09.2009 tarihinde gerçekleştirmesi nedeniyle imza tarihi ile fesih tarihi arasında sözleşmenin geçerliliğini koruduğu ve hukuki sonuç doğurabilecek nitelikte olduğu göz önüne alındığında iş deneyim belgesine konu işin sözleşme karşılığı gerçekleştiği sonucuna varılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Sözleşmenin feshi ve işin tasfiyesi” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Yüklenici ile idarenin, tasfiyenin idare lehine olduğunun açık ve objektif bir hesaplama ile belli edildiği durumlarda Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde karşılıklı anlaşması halinde sözleşme tasfiye edilir. Ayrıca yüklenicinin ölümü durumunda da sözleşmenin tasfiyesi söz konusu olabilir.

Tasfiye halinde, işin yüklenici tarafından yapılmış kısımları için, tasfiye onay tarihi ön kabul veya kabul tarihi sayılmak üzere, ön kabul, ön kabul ile kabul tarihi arasındaki süre ve bu süredeki bakım sorumluluğu, kabul ve teminatın geri verilmesi hakkında sözleşmesinde bulunan hükümlerle bu şartnamenin Sekizinci Bölüm hükümleri, normal şekilde bitirilmiş işlerde olduğu gibi aynen uygulanır. Ancak işin yapılmış kısmının son hakedişindeki miktarına göre hesaplanacak kesin teminat miktarından fazlası, tasfiye protokolünün imzasından sonra yükleniciye geri verilir.

Teminatın kalan kısmının geri verilmesi ise 51 inci maddede yer alan esaslara göre yapılır.

Tasfiye edilmiş işin, ön kabul tarihinden sonra ortaya çıkabilecek kusur ve hataları idarece görevlendirilecek bir komisyon tarafından yine idarenin yapacağı tebligat üzerine, hazır bulunması halinde yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilir.

Gerek sözleşmenin feshi, gerekse tasfiye halinde kesin hesabın yapılabilmesi için işlerin ölçülebilir duruma getirilmesi, teknik zorunluluklar nedeniyle veya yapılmış iş kısımlarının korunmasını sağlamak üzere işlerin belli bir aşamaya kadar yapılması gerekiyorsa, bu husus ayrıntılı olarak tasfiye geçici kabul tutanağında veya sözleşmenin feshi hali için durum tespit tutanağında belirtilir. İdare, belirli bir süre vererek bu işlerin yapılmasını yükleniciden isteyebilir. Yüklenici bu hususları yerine getirmediği takdirde idare, bu belirli işleri yüklenici hesabına yapar veya yaptırır. Bu işlerin yaptırılması bedeli, sözleşmeye göre yükleniciye ödenecek bedelden fazla olursa aradaki fark yüklenicinin alacaklarından düşülür, alacağı kalmamışsa tasfiye halinde teminatından kesilir, fesih halinde ise genel hükümlere göre işler yapılır.

Sözleşmenin feshi veya tasfiyesinden sonra hesap kesme hakedişi idarece belirlenecek bir süre içinde yüklenici ile birlikte 50 inci maddedeki esaslara göre yapılır. Yüklenici gelmediği veya yetkili bir vekil göndermediği takdirde idare, hakedişi tek taraflı olarak yapar ve yüklenicinin bu hususta hiç bir itiraz hakkı olamaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca hizmet alım sözleşmeleri açısından şartların oluşması halinde karşılıklı anlaşma suretiyle sözleşmenin tasfiyesi mümkündür. İstekli ve idare arasında karşılıklı anlaşmaya dayalı olarak gerçekleştirilen tasfiye işlemlerinde kabul işlemleri ve kesin ödemeye ilişkin hükümlerin normal şekilde bitirilen işlerde olduğu gibi uygulanacağı belirtilmiştir. Bu sebeple, işin karşılıklı feshedilmesi durumunda sözleşme konusu işin tamamlandığı ve idare tarafından teslim alınarak kabul işlemleri yapılmış işler için geçerli olan hukuki haklara sahip olunduğu sonucuna varılmıştır. İlgili iş deneyim belgesine konu işin sözleşmesinin ilgili idarenin 24.07.2009 tarih ve 05486 sayılı yazısı ile feshinin talep edildiği ve Narin Tarım San. Yem. Tem. Hiz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. ve Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 27.07.2009 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazısı ile taraflarınca sözleşmenin feshedilmesinin uygun olduğunu bildirdiği görülmüştür. Ayrıca, 7 nolu hakediş ile 31.07.2009 tarihine kadar yapılan işin tutarının belirlendiği ve 08.09.2009 tarihinde de 01.08.2009 tarihi ile 31.08.2009 tarihi arasında gerçekleşen hizmetin uygun şekilde yerine getirildiğinin tutanağa bağlandığı anlaşılmıştır. Bu nedenle işin idare tarafından kabul edildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan işin karşılıklı anlaşmaya dayalı olarak tasfiyesinde, sözleşmenin kurulması ve feshedilmesine kadar geçen sürede gerçekleşen iş tutarı ile işin tamamlanarak kabulünün yapıldığı anlaşıldığından söz konusu iş için düzenlenen iş deneyim belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan; “ Kısmi kabul yapılan işlerde, işin tamamı bitirilmeden yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemez.” hükmüne konu olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu iş deneyim belgesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan unsurları taşıdığı değerlendirildiğinden, anılan iş deneyim belgesinin geçersiz sayılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddenin beşinci fıkrasında; “ İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde ortakların iş deneyim tutarı, iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak belirlenir.” hükmü bulunmaktadır.

İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinde gerçekleştirilen iş tutarının 1.963.027,95 TL olduğu görülmüştür. Bu bedel üzerinden güncellenmiş tutarın 1.961.695,28 TL olduğu, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddenin beşinci fıkrası uyarınca iş bitirme belgesinde % 40 ortak olduğu belirtilen ihale üzerinde bırakılan istekli olan Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin gerçekleşen iş tutarı üzerinden iş deneyim tutarının 784.678,11 TL olduğu hesaplanmıştır. İş deneyimini tevsik için isteklilerin fiyat teklifinin % 25 oranından az olmamak üzere iş deneyim belgesi tutarı belirlenen incelemeye konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihaleye 3.510.000,00 TL teklif verdiği, bu teklifin % 25’nin 877.500,00 TL’ye tekabül ettiği ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimi tutarı 784.678,11 TL olduğundan söz konusu oranı sağlamadığı tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesinin geçersiz olduğu yönündeki iddiası yerinde bulunmamakla birlikte, söz konusu belgenin idari şartnamede istenilen iş deneyimine ilişkin yeterlik şartını sağlamadığına ilişkin iddiası yerinde bulunmuştur.

Ayrıca, idarenin 2008/158490 İKN’li ihalesinde süresi içerisinde Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda; 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince ihale işlemlerinin Kurul tarafından iptal edildiği, iptal kararı öncesi imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre tasfiye edilmesi gerekirken, idarenin Kurul Kararının gereklerini taraflarınca ilgili karara dava açılması gerekçe gösterilerek yerine getirmediği anlaşılmıştır. İtirazen şikayetler ile ilgili Kamu İhale Kurulu tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ancak bu hususun Kurul Kararlarının uygulanmamasına neden olarak gösterilemeyeceği açıktır. İdarenin söz konusu işlemi sonucunda usulüne uygun olmayan sözleşme karşılığında bir firmanın 784.678,11 TL’lik iş deneyimi kazandığı görülmüştür. Bu nedenle, idarenin Kurul Kararını uygulamaması işlemine ilişkin olarak cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması ve ihaleye verilen tekliflerin aşırı düşük teklif olup olmadıkları yönüyle değerlendirme yapılarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir

Açıklanan nedenlerle;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. 12.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-189 sayılı Kurul Kararının gereklerini yerine getirmeyen Gaziantep Üniversitesi Rektörlüğü’nün işlemine ilişkin gerekli incelemenin yapılmasını teminen konu hakkında yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İtirazen şikayete konu olan ihale ile ilgili olarak Kurulca, ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin idari şartnamede belirtilen iş deneyimine ilişkin tutarı karşılamadığı gerekçesi ile düzeltici işlem belirlenmesine, ayrıca 12.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-189 sayılı Kurul Kararının gereklerini yerine getirmeyen idarenin işlemine ilişkin gerekli incelemenin yapılmasını teminen yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiştir.

Kurul tarafından yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına esas olan fiil, İdarece Kurul Kararının gereklerinin yerine getirilmesinde gecikilmesidir. Bu tür iddiaların soruşturulma usulü 4.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunda düzenlenmiş olup, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen suçlardan ötürü ceza kovuşturması kanunla belirlenen istisnalar dışında idari merciin iznine bağlıdır. Buna göre yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmesi yerine gerekli idari incelemelerin yapılması için konunun Yükseköğretim Kuruluna bildirilmesinin daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle Kurulun, düzeltici işlem belirlenmesi kararına katılmakla birlikte, kararın “yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına” kısmına katılmıyoruz.

** Dr. ****Hasan GÜL AliKAYA **

** Başkan Kurul Üyesi **

FARKLI GEREKÇE

**** İncelemeye konu ihalede;

İhale üzerinde bırakılan Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin Gaziantep Üniversitesi Döner Sermaye İşletme Müdürlüğü tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesine konu işin tanımının “yemek pişirme, yemeği taşıma, servis yapma ve bulaşık yıkama hizmeti” olduğu, iş deneyim belgesinin Narin Tarım San. Yem. Tem. Hiz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. ve Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortak girişimi (adi ortaklık) adına düzenlendiği, başvuru sahibinin ortak girişimin % 40 ortağı olduğu, sözleşme tarihinin 01.12.2008 ve kabul tarihinin 31.08.2009 tarihi, gerçekleştirilen iş tutarının ise 1.963.027,95 TL olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu iş deneyim belgesinin açıklamalar bölümünde; iş deneyimine konu işin sözleşmesinin 01.12.2008 tarihinde imzalandığı , iş deneyimine konu ihalenin 12.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-189 sayılı Kurul Kararıyla iptal edildiği , anılan işlemin iptali ve yürütmenin durdurulması işlemiyle ihaleyi yapan idare tarafından Ankara 6. İdare Mahkemesinde açılan davada, anılan Mahkemenin 18.06.2009 tarih ve E:2009/538 sayılı kararı ile yürütmenin durdurma isteminin reddedildiği, bu nedenle sözleşmenin 01.09.2009 tarihinde idare ve yüklenici ararsında karşılıklı olarak feshedildiği belirtilmiştir.

İncelemeye konu ihalede sunulan, iş deneyim belgesinin edinildiği 2008/158490 İKN’li ihalede, Narin Tarım San. Yem. Tem. Hiz. İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. ve Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığı adına düzenlenen iş bitirme belgesinin ;

12.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-189 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile; “… Mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ve ihale kararının iptali gerekmektedir. …” ihalenin iptal edildiği anlaşıldığından, anılan Kurul kararı ile iptal edilen bir ihalede, idarece iptal kararının hemen uygulanmaması nedeniyle, mevzuata aykırı olarak iptal edilmesine kadar geçen süre zarfında yapılan işe karşılık düzenlenen ve incelemeye konu ihalede ihale üzerinde bırakılan Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçersiz olacağı açıktır.

Bir başka anlatımla, ihale işlemleri ve ihale kararının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle iptali halinde, o işlerden doğan kazanılmış haktan bahsedilemeyecektir. Aksi düşünüş, mevzuata aykırı elde edilmiş kazanımların korunması anlamına gelecektir.

Kaldı ki, incelemeye konu ihalede, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından kullanılan belgenin, dayanağını teşkil eden iş deneyimine konu ihalenin 12.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-189 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile iptal edildiği taraflara ve kamuoyuna duyurulmuş olmasına karşın, idarece Kurul kararı hemen uygulanmayarak sözleşmenin 01.09.2009 tarihinde feshedilmesi nedeniyle oluşan hukuka aykırılıktan ilgililerin yararlanmaları hukuken kabul edilemeyeceği gibi, idarelerce yapılacak ihaleye ilişkin işlemlerde bu hususun dikkate alınması gerektiği açıktır.

Diğer taraftan, incelemeye konu ihalede Kurul Çoğunluğunca alınan kararda; Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nce sunulan iş bitirme belgesi geçerli kabul edilerek, söz konusu belgenin idari şartnamede istenilen iş deneyimine ilişkin yeterlik şartını sağlamadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilmiştir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan Tuğçe Med. Tem. İnş. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin idareye sunduğu iş deneyim belgesinin yeterlik şartını sağlamadığı gerekçesiyle değil, iş bitime belgesinin geçersiz olması nedeniyle, teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 1. ve 2. iddialarına ilişkin olarak, yapılan tespitlere ve karara katılmakla beraber, 3. iddiasına ilişkin olarak; ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş bitirme belgesi geçersiz olduğundan, teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki düşüncemle, “ düzeltici işlem belirlenmesine, 12.01.2009 tarih ve 2009/UH.III-189 sayılı Kurul Kararının gereklerini yerine getirmeyen Gaziantep Üniversitesi Rektörlülüğü’nün işlemine ilişkin gerekli incelemenin yapılmasının teminen konu hakkında Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına ” ilişkin karara katılıyorum.** **

Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi**