KİK Kararı: 2010/UH.II-2177

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/052
Gündem No : 17
Karar Tarihi : 26.07.2010
Karar No : 2010/UH.II-2177 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Nokta Özel Güvenlik Sav. Sis. Eğ. Dan. Hiz. Ltd.Şti. , Akarbaşı Mah. Umut Sok. No:6/5 ESKİŞEHİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı, M. Rauf İnan Sokak No:7 06410 Sıhhiye Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/83385 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.07.2010 tarih ve II.H.20.45.0218/2010-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığı tarafından 02.07.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nokta Özel Güvenlik Sav. Sis. Eğ. Dan. Hiz. Ltd.Şti.’nin 01.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.07.2010 tarih ve 16033 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihalede, Kamu İhale Kanununun 21/b maddesinde yer alan hususlar oluşmadığı halde pazarlık usulünün ihale usulü olarak belirlendiği, söz konusu ihalenin Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuata aykırı olduğu, ihale dokümanının ne zaman hazırlandığı ve satışa sunulduğunun belli olmadığı, taraflarınca idarece gerçekleştirilecek tüm özel güvenlik hizmet alımı ihalelerine katılma isteğini belirten yazının idareye iletildiği ancak idare tarafından başvuru konusu ihaleye davet edilmediklerini, söz konusu ihaleyi başka bir firmadan öğrendiklerini, idare tarafından yasaklı oldukları gerekçesiyle ihaleye katılamayacaklarının taraflarına iletildiği, noter ile gelineceği ihtarı üzerine şartname satışının gerçekleştirildiği, bu olaylar esnasında bir firmanın daha davet edildiği, firmalarına sürelere uygun şekilde itirazda bulunulmadığı belirtildiği ancak süresi içersinde şikayet başvurusunda bulunmalarının fiili olarak imkansız olduğu,

Ayrıca, ihale dokümanında belirli bir firmanın ihaleyi almasına yönelik düzenlemelere yer verildiği, örnek düzenleme olarak işin süresinin 47 gün olmasına karşın 40.000,00 TL tutarında iş deneyim belgesi istenilmesi ve teknik şartnamede işçilerin yaz-kış giyim düzenlemesi bulunmasının belirtilebileceği, idarece gerçekleştirilen işlemlerden ihalenin ivedi bir şekilde belli bir firmaya ihale edilmesi için çalışıldığı izlenimi oluştuğu, idare ve yetkili çalışanlarının bu firma ile çıkar ilişkilerinin olup olmadığının sorgulanması gerektiği, belirtilen sebeplerle ihalenin iptal edilmesi ve idare görevlileri hakkında süreçler konusundaki gerçeği gizleyerek yanıltıcı bilgi verme ve görevi kötüye kullanma sebebiyle soruşturma yapılması için bağlı Bakanlığa bildirim yapılması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Birim fiyat teklif alınan başvuru konusu ihalenin idari şartnamesinin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin adının; “Özel güvenlik hizmeti”, işin miktarı ve türünün “37 personel ile 9 adet hizmet binasının korunması ve güvenliğinin sağlanması” olarak belirtildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 49 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “ İşin süresi 16/07/2010-31/08/2010 tarihleri ararsında toplam 47 gündür.” şeklinde düzenlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinde; “ İtirazen şikayet başvuruları;a) İlan veya ön yeterlik/ihale dokümanına yapılan başvurular, başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı incelenir.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;“ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.****

__

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir.

İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

__

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.__

Başvuru sahibi tarafından 01.07.2010 tarihinde doküman satın aldığı, aynı tarihte idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin söz konusu şikayet başvurusuna 05.07.2010 tarih ve 204050 sayılı yazıyla ihalenin gerçekleştiği tarihten sonra cevap verdiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmü yer almaktadır.

Yapılan incelemede başvuru sahibi tarafından süresi içersinde idareye başvuruda bulunulmadığı anlaşıldığından söz konusu iddiaların süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** I-) Başvuru sahibinin 1. İddiasına ilişkin olarak;

İnceleme konusu ihalede, birim fiyat teklif alındığı ve idari şartnamesinin 2. maddesinde işin adının; “ Özel güvenlik hizmeti ”, işin miktarı ve türünün “ 37 personel ile 9 adet hizmet binasının korunması ve güvenliğinin sağlanması ” olarak belirtildiği anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin 49. maddesinin 3. fıkrasında; “ İşin süresi 16/07/2010-31/08/2010 tarihleri ararsında toplam 47 gündür.” şeklinde düzenlenmeye yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, 28.06.2010 tarihli ihale onay belgesinde; “ Kurumumuz hizmet binalarının güvenlik hizmetinin sağlanmasının devam eden ihaleye olan itiraz sürecinin uzaması sonucu, söz konusu hizmetin aksamadan devam ettirilebilmesi için pazarlık usulü ile 31/08/2010 tarihine kadar hizmet satın alınması gerekmektedir. ” açıklamasına yer verildiği ve başvuru konusu ihalenin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 21/b maddesi dayanak gösterilerek pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesine onay alındığı anlaşılmıştır. 02.02.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye 4 firmanın davet edildiği, bir isteklinin teklif sunduğu ve bir firmanın ise teşekkür mektubu sunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvuru ” başlıklı 55 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Süreleri ” ’nin 6 ncı maddesinde, “… İlan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.__

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını düzenleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde, “Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması ” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, idarenin gerçekleştirdiği aynı nitelikteki süreklilik arz eden hizmet alımının sürecinin tamamlanmaması nedeniyle söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21. maddesinin (b) bendi uyarınca 02.07.2010 tarihinde pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı, başvuru sahibi tarafından 01.07.2010 tarihinde doküman satın alındığı, aynı tarihte idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarenin söz konusu şikâyet başvurusuna 05.07.2010 tarih ve 204050 sayılı yazıyla ihalenin gerçekleştiği tarihten sonra cevap verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından iddia edildiği üzere, firmalarının ihaleye davet edilmeleri hususunda idareye talepte bulunmalarına karşılık, ihaleye davet edilmedikleri ancak, noterle birlikte idareye gelineceği ve ihale dokümanı satılmadığı hususunun tespit ettirileceğinin belirtilmesi üzerine idarece, 01.07.2010 tarihinde başvuru sahibine ihale dokümanın satıldığı, ihale tarihinin 02.07.2010 tarihi olması nedeniyle başvuru sahibi tarafından ihale dokümanın satın alındığı tarihte (01.07.2010 tarihinde) idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kurul tarafından ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılmadığından, başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği anlaşılmıştır.__

Hukuk devletinin bir gereği olarak idari uyuşmazlıkların idare bünyesinde çözümlenmesi esastır. Hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı bir yetkiye sahip olan idari yargı mercilerince uyuşmazlıkların çözümü de mümkün olmakla birlikte, adaletin mümkün olduğunca hızlı sürede tesisi amacıyla söz konusu uyuşmazlıkların idari yargı yoluna taşınmadan idari yapı bünyesinde çözüme kavuşturulması esas olmalıdır. Kamu İhale Kurumunun düzenleme ve denetleme yetkisi ile donatılması ve bağımsız idari otorite olarak kurulmasının amaçlarından birisi de budur.

İdarelerce yapılan ihalelerin itirazen şikâyet yolu ile hukukilik denetimini yapmakla görevli ve yetkili kılınmış olan Kamu İhale Kurumunun bu yetkisi, idari denetim türleri olan hiyerarşik denetim ve vesayet denetimi ile idari yargı mercilerinin görevi olan yargısal denetim kapsamında olmamakla beraber, bu üç denetim türünden de bazı unsurları içermektedir. Hal böyle olunca Kurumun, görev ve yetki sınırları içerisinde kalınması şartı ile bu üç denetim şeklinin de imkânlarından mümkün olduğunca faydalanılması ve adaletin bir an önce ve mümkün olduğunca idare bünyesinde çözümlenmesine hizmet etmesi ve yaptığı bu denetim ile hem Hukuk devleti anlayışının güç kazanmasına katkıda bulunmalı hem de diğer idarelere örnek teşkil etmelidir. Bağımsız Üst Kurul şeklinde tanımlanan bu tür kurumlara özerklik verilmesi ile amaçlanan da budur.

İtirazen şikâyet konusu olayda, itirazen şikâyet eden isteklinin ihale dokümanında gördüğü aykırılıklar nedeniyle ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar şikâyet etme hakkı hiç doğmamıştır. Çünkü başvuru sahibine idare tarafından ihaleye ilişkin dokümanın 01.07.2010 tarihinde satılması ve bu tarihten önce ihaleye davet edilmemesi nedeniyle, üç günlük dökümana şikâyet süresi ortadan kalkmıştır. Ayrıca, başvuru konusu ihale tarihinin 02.07.2010 olarak belirlendiği, Kanunda yer alan şikâyet süreleri göz önüne alınarak yapılan hesaplama sonucunda söz konusu ihaleye ait ihale dokümanına yönelik yapılabilecek son şikâyet başvuru süresinin en geç 28.06.2010 tarihi olduğu, ancak başvuru konusu ihalenin ihale onay belgesi tarihinin 28.06.2010 tarihi olduğu anlaşılmış olup, anılan Kanunun temel ilkeleri göz önüne alındığında; ihale onay kararı ile ihale tarihi arasındaki sürenin istekli olabileceklerin şikâyet ehliyet hakkının kullanılmasına engel olacak şekilde belirlenemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre Pazarlıkla Yapılan İhalelerde idarelerin ilan yapma zorunluluğu olmaması, ihale onay belgesinin 28.06.2010 tarihinde onaylanması ve 4 firmaya davet yazılarının (başvuru sahibi davet edilen firmalar arasında bulunmamaktadır.) 29.06.2010 tarihinde iadeli taahhütlü posta ile gönderilmesi ve yazıların aynı gün firmalara fakslanması, ihale tarihinden bir gün önce davet edilmeyen istekliye ihale dokümanı verilip bir gün sonra ihale yapılması nedeniyle, dökümana ihaleden 3 iş günü önce şikâyet etme hakkı ortadan kaldırılmıştır. İdarenin, ihalenin başlangıç aşamasında, isteklilerin şikâyet haklarını engellediği açıktır. Yasanın lafzi yorumundan yola çıkarak şikâyet süresinin geçirildiği gerekçesiyle verilen kararın hukuka uygun olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Çünkü üç günlük şikâyet süresi hiç olmamıştır. Var olmayan süreyi geçirdiği savı yerinde değildir.

Kanunda ihale dokümanının verilmesi için bir süre kısıtlaması öngörülmemiş olmakla beraber şikâyet yoluna başvurma sürelerinin belirtildiği hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale tarihinden üç işgünü öncesine kadar idareye şikâyet başvurusu yapılması gerektiği öngörüldüğüne göre ihale dokümanının da bu süreleri kapsayacak ve hak arama hürriyetini kısıtlamayacak şekilde öncesinde makul bir süre verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Hal böyle olunca Kanunda ihale dokümanının verilmesi için süre öngörülmemiş olması idareye bu evrakı istediği zaman isteklilere verebileceği anlamına gelmemektedir. Aksi bir yorum Kanunun lafzı ile dar yorumlanması, Kanun maddesinin diğer maddelerden bağımsız ele alınması sonucunu doğuracaktır ki bu da Hukuka uygun olmadığı gibi 4734 sayılı Kanunun ruhuna da aykırı düşecektir.

Öte yandan bir Yasa maddesinin diğer maddelerden bağımsız olarak salt lafzı ile ele alınması ve buradan oluşacak kanaate göre karar verilmesi, sadece Hukuka aykırılık teşkil etmeyecek, bazen kişilerin, bazen idarelerin Kanuna karşı hile yollarını zorlamalarına da neden olacaktır. Zira inceleme konusu ihalede olduğu gibi idarenin ihale dokümanlarını şikâyet yoluna imkân tanıyacak kadar önceden isteklilere vermemek gibi bir imkân tanınması bu duruma örnek teşkil etmektedir. Bu durumu ise Hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle şikâyete konu ihalede, ihaleye davet edilen firmaların tekliflerini sağlıklı bir şekilde hazırlayabilmeleri için ihale dokümanının ihale tarihinden makul bir süre önce kendilerine ulaştırılması gerektiği, oysa söz konusu ihalede başvuru sahibine idare tarafından ihaleye ilişkin dokümanının ihale tarihinden bir gün önce satıldığı ve diğer firmalara da davet yazılarının ihale tarihinden 3 iş günü öncesinde gönderildiği, başvuru sahibinin ve ihaleye davet edilen firmaların şikâyet hakkını kullanmasına imkan tanımayan idarece tesis edilen işlemlerin, Kanunun amacıyla örtüşmediği, başvuru sahibinin hak arama hürriyetinin engellendiği, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ilkelere aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerekmektedir.

II) I-) Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Yasa’nın 55. maddesinin 5. Fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, ihale üzerinde bırakılan istekli ile 09.07.2010 tarihinde usule aykırı olarak sözleşme imzalandığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemlerinin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

Hakan GÜNAL Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ****

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi ******