KİK Kararı: 2010/UH.II-2146

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/051
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 19.07.2010
Karar No : 2010/UH.II-2146
BAŞVURU SAHİBİ:
Remondis Su ve Atık Su Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. ve Mass Arıtma Sistemleri İnşaat San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı Hal Yolu Cad. Çayıryolu Sok. Üçgen Plaza No:7 K:2 34752 İçerenköy – Kadıköy - İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
ASKİ Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ethem Ekin Sok. No:16 01120 Seyhan / ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/534 İhale Kayıt Numaralı "Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletme ve Bakım Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.07.2010 tarih ve II.H.1988.0160/2010-103 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 06.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Atıksu Arıtma Tesislerinin İşletme ve Bakım Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Remondis Su ve Atık Su Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. ve Mass Arıtma Sistemleri İnşaat San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının 05.07.2010 tarih ve 15627 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede,

1. Va Tech Wabag GmbH firmasının 13.999.464,00 TL, Colsulaqua Hamburg GmbH firmasının 16.665.600,00 TL ve Remondis – Mass İş Ortaklığı olarak kendilerinin 17.128.800,00 TL olarak teklif verdikleri, birinci teklifin aşırı düşük olduğu, teklif aşırı düşük teklif olarak sorgulanmış olsa bile açıklamanın Kamu İhale Genel Tebliğindeki esaslara göre yapılmasının mümkün olmadığı, ikinci sıradaki Colsulaqua Hamburg GmbH firmasının ise yabancı uyruklu bir firma olduğu, teklif kapsamında sunduğu iş bitirme belgesi ve diğer belgelerin yabancı belgelerin taşıması gereken kriterleri taşımadığı,

2. İhale sürecinde Kamu İhale Kanunu ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğindeki esaslara aykırı hareket edildiği,

03.05.2010 tarihinde idareye verdikleri dilekçede, işin teknik şartnamesinde hata bulunduğu, düzeltme yapılması gerektiği hususunun belirtildiği, ayrıca şartname ellerine geç ulaştığından süre uzatımı talebinde bulundukları, ancak idarenin taleplerini reddettiği,

İhalede kimyasal oksijen ihtiyacı yükü ve kuru atık madde yükü hesaplanarak teklif verileceğinden ve ödeme yapılacağından, bu parametrelere karşılık gelen değerlerin hesaplanmasının işletme metoduna göre değişiklik gösterdiği, ihale dokümanlarının satışının ilan yayım tarihinden 18 gün sonra 20.04.2010 tarihi itibariyle yapıldığı, dokümanların satışa geç sunulmasının uygun teklif hazırlanmasını imkânsız hâle getirdiği,

İhale dokümanlarına göre, aylık hak ediş bedellerinin kimyasal oksijen ihtiyacı yükü ve toplam katı atık birim bedelleri üzerinden tahakkuka bağlanacağı, ancak ölçüm metodunun belirtilmediği, analizin hangi metoda göre ve nasıl yapılacağının tarif edilmediği, ödemeye esas teşkil edecek birim fiyat ve birim fiyata ilişkin tanımların yapılmamış olmasının tekliflerin hazırlanmasını olumsuz etkilediği, ödemenin hangi esasa göre yapılacağı hususunda belirsizlik bulunduğu,

İdari şartnamenin 51 inci maddesinde belirtilen ceza miktarlarının ciddi mertebede olduğu, fakat birim fiyata esas teşkil edecek analizin hangi metoda göre ve nasıl yapılacağının tarif edilmediği, bu durumun tekliflerin hazırlanmasını imkânsız hale getirdiği,

Teknik şartnamenin 5.6 ncı maddesinde belirtilen ve yerine getirilmesi istenilen şartın kontrolünün nasıl yapılacağının belirsiz olduğu,

Teknik şartnamenin 6.3.1 inci maddesinde; makam oluru olmadan hiçbir personelin işe başlatılamayacağının belirtildiği, uzmanlık gerektiren bir iş için bu şartın uygun olmadığı, ayrıca bu şartın İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu,

Yukarıda belirtilen nedenlerle ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.” hükmü,

Anılan Kanunun 55 inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._

__

_ İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir._

…” hükmü,

Anılan Kanunun 54 üncü maddenin onuncu fıkrasının (c) bendinde; "Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verilir." hükmü,

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” __ başlıklı 6 ncı maddesinde;

“(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

__

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

__

(3) Kuruma itirazen şikayet süresi; şikayet veya itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.” hükmü

Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Süreler;

__

_ a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, _

_ b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,_

_ ….._

__

_ izleyen günden itibaren başlar”_ hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin üçüncü fıkrasında; “(3) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihi başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir. Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvurularda, dokümanın satın alındığı, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanının teslim alındığı tarih, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarih olarak belirtilir.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “İtirazen şikayet başvuruları” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“(1) İdareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikayet ya da itirazen şikayet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.

__

(2) Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

__

_(3) Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararla bir hak kaybına veya zarara uğradığını ya da zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia edenler idareye şikayet başvurusunda bulunmadan doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir.” _hükmü,

Bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin “Şikayet başvuru süresi” __ başlıklı 4 üncü maddesinin 7 nci fıkrasında;

_ “(7) Kanunun 55 inci maddesinde ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Buna göre şikayetlerin en geç;_

__

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü,

mesai saati bitimine kadar yapılması gerekmektedir.Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.”

Şeklinde açıklamada bulunulmuştur.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde; ihalenin 02.04.2010 tarihinde ilân edildiği, başvuru sahibinin 21.04.2010 tarihinde doküman satın aldığı, idarenin dokümana ilişkin olarak 26.04.2010 tarihli yazı ile açıklamada bulunduğu ve açıklamanın (dokümana ilişkin düzeltmenin) istekli olabileceklere bildirildiği, başvuru sahibinin ihale dokümanına ilişkin olarak açıklama yapılması, teknik şartnamede değişiklik yapılması ve ihale tarihinin ertelenmesi hususunda idareye 03.05.2010 tarihinde başvuruda bulunduğu, idarenin 05.05.2010 tarihinde tebliğ edilen yazı ile başvuru sahibinin şikayetini uygun bulmadığı, başvuru sahibinin ihaleye teklif verdiği, ihale kararının 07.06.2010 tarihinde onaylandığı ve aynı tarihte başvuru sahibine tebliğ edildiği, başvuru sahibinin 14.06.2010 tarihinde ihale dokümanına karşı idareye şikayette bulunduğu ve ihalenin iptal edilmesi talebinde bulunduğu, idarenin 28.06.2010 tarihli yazısıyla dokümana ilişkin şikayetin uygun bulunmadığı, idarenin cevabının 02.07.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, idarenin kararına karşı 05.07.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayette bulunulduğu anlaşılmıştır.

1. Dokümana yönelik iddialar yönünden yapılan değerlendirme;

Başvuru sahibinin 21.04.2010 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, 03.05.2010 Pazartesi günü idareye dokümana yönelik olarak şikayette bulunduğu, ancak 4734 sayılı Kanun ve ilgili mevzuatın yukarıda yer verilen hükümlerine göre; 06.05.2010 tarihli ihalenin dokümanına ilişkin olarak en geç 30.04.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerektiğinden başvuru sahibinin şikayetinin süresinde yapılmadığı, ayrıca idarenin 05.05.2010 tarihli kararına karşı süresinde Kuruma başvurulmadığı, ihale kararının 07.06.2010 tarihinde tebliğ edilmesinden sonra 14.06.2010 tarihinde yeniden ihale dokümanına karşı idareye şikayette bulunulduğu anlaşılmıştır. Buna göre; ihale dokümanına yönelik olarak idareye süresinde başvurulmadığından Kuruma yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

2. Tekliflerin değerlendirilmesi; teklif fiyatı birinci ve ikinci sırada bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği hususundaki şikayete ilişkin olarak yapılan değerlendirme;

Başvuru sahibinin ihale kararının tebliğinden sonra 14.06.2010 tarihinde idareye verilen şikayet dilekçesinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde bir iddia bulunmamaktadır. Başvuru sahibinin ihale tarihinden sonra idareye verilen dilekçesinde özetle ihale dokümanına ilişkin olarak şikayette bulunulmuştur. Dolayısıyla, Kuruma verilen dilekçede yer alan tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin iddialar idareye verilen dilekçede yer almamaktadır. Buna göre tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak ihale kararının bildirildiği tarihi izleyen 10 (on) gün içinde süresinde idareye başvurulmadığından ve idareye yapılan şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayete konu edilemeyeceğinden Kuruma yapılan başvurunun reddi gerekmektedir.

Netice itibariyle, hem ihale dokümanına hem de tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak, yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine uygun şekilde süresinde idareye şikayette bulunulmadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

**Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi**