KİK Kararı: 2010/UH.II-2003

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/050
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 12.07.2010
Karar No : 2010/UH.II-2003 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Aktif İnşaat Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Dere Mahallesi Kültür Yapı Koop. A Blok No: 1 MUŞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TEDAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Satınalma Dairesi Başkanlığı, İnönü Bulvarı No: 27 Bahçelievler Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/65909 İhale Kayıt Numaralı "Tedaş Gen. Müd. Mer. Tes. ile Gölbaşı Eğit. ve Spor Tesis. Hiz. Binaları, Alanların Tem. Hiz. Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

05.07.2010 tarih ve II.H.17.91.0229/2010-29E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TEDAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 03.06.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Tedaş Gen. Müd. Mer. Tes. İle Gölbaşı Eğit. ve Spor Tesis. Hiz. Binaları, Alanların Tem. Hiz. Alımı” ihalesine ilişkin olarak Aktif İnşaat Gıda San. ve Dış Tic. Ltd. Şti.’nin 03.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.06.2010 tarih ve 14315 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 18.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; doküman satın almak ve ihaleye katılmak için idareye başvuru yapılmasına karşın kendilerine doküman satılmadığı, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin ihlal edildiği, bu nedenle ihalenin iptal edilmesi gerektiği, ayrıca aynı idarenin bir önceki ihalesine iş ortaklığı şeklinde teklif veren iki istekliye ayrı ayrı davet gönderilmek suretiyle ihaleye dolaylı teklif verilmesine ortam hazırlanması ve ihaleye fesat karıştırılmasına sebebiyet verilmesi nedeniyle sorumlular hakkında yasal işlem yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının; “TEDAŞ Genel Müdürlüğünün Merkez Tesisleri ile Gölbaşı Eğitim ve Spor Tesislerinin Hizmet Binaları, Alanların Temizlik Hizmet Alımı İşi”; miktarı ve türünün; “TEDAŞ Genel Müdürlüğünün Merkez Tesisleri ile Gölbaşı Eğitim ve Spor Tesislerine ait hizmet binalarının ve TEDAŞ Genel Müdürlüğünün sorumluluğunda olan açık alanların 280 personel ile 120 (yüzyirmi) gün temizlik hizmet alımı” şeklinde belirlendiği,

Söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı, pazarlık usulü ile yapılma gerekçesinin 27.05.2010 tarih ve 2123 sayılı genel müdürlük olurunda; _“Genel Müdürlüğümüz ile Yüklenici firma arasında imzalanan temizlik hizmetleri hizmet alımı sözleşmesinin süresi 30.04.2010 tarihinde sonra erecek olması nedeniyle, yeni ihale sürecine başlanmış ve 11.03.2010 tarihinde ihale teklifleri açılmıştır. Ancak, süreç içerisinde bazı firmalarca KİK’e dokümanlarla ilgili olarak şikayette bulunulmuştur. KİK tarafından, yapılan ihale iptal edilmiştir. Bu sebeple, hizmetin kesintiye uğramadan devamı amacıyla Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendi gereğince ‘İdare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar’ kapsamında değerlendirilerek ihale sonuçlandırılana kadar, yaklaşık 120 (yüzyirmi) gün, bu kanun maddesi gereğince temizlik hizmetlerinin pazarlık usulü ile ihale edilmesinin uygun olduğu değerlendirildiğinden 13.05.2010 tarihinde yeni ihale yapılmıştır. Ancak, yapılan bu ihaleye de bazı firmalar aralarındaki rekabet sebebi ile Kuruma ve bilahare KİK’e şikayette bulunduklarından ihalenin neticelenmesinin zaman alacağı varsayılmaktadır”_ şeklinde belirtilerek ihalenin pazarlık usulü ile yapılması hususunda ihale yetkilisince onay verildiği,

İdarece 27.05.2010 tarih ve muhtelif sayılı yazılarla,MK End. Tem. Pey. ve Turz. Taş. Hiz. Ltd. Şti., Onur End. Tem. İlaçl. Gıda Pey. Turz. Sos. Hiz. Tic. A.Ş., Ekip Güv. Dan. Ltd. Şti. ve Bordo Loj. Hiz. Pey. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. firmalarına “ doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısının elden tebliğ edildiği, doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilen firmalardan tamamının doküman satın aldığı,

Başvuru sahibi tarafından, idareye verilen 31.05.2010 tarihli dilekçe ile kendilerine de ihale dokümanının satılması yönünde talepte bulunulduğu,

Başvuru sahibi dışında iki firmanın daha idareye doküman satın alma talebiyle başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir.

İdarece başvuru sahibi de dahil ihale dokümanı satın almak isteyen firmalara gönderilen 09.06.2010 tarih ve muhtelif sayılı cevabi yazılarda özetle, bahse konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapıldığı, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca isteklilerin davet edilmesi tasarruf ve eyleminin idareye bırakıldığı, başvuru sahiplerinin söz konusu hükümlerin verdiği yetkiye istinaden idarenin davet ettiği istekliler arasında yer almadığı, ayrıca söz konusu ihalenin açık ihale usulü ile yapılmadığı, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrasının idareye verdiği yetkinin kullanılarak yapılan ihalenin sadece davet edilen isteklilerin teklif vermesine imkan tanıdığı, bu sebeplerle başvuruya ilişkin herhangi bir işlemin yapılmadığı belirtilmiştir.``

03.06.2010 tarihinde yapılan ihale sonucunda ihale üzerinde bırakılan firma ile 15.06.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı ve sözleşmenin 9.1 inci maddesinde, sözleşme süresinin işe başlama tarihinden itibaren 120 (yüzyirmi) gün olduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; _“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”_ hükmüne yer verilmiş olup,

Aynı Kanunun “Pazarlık usulü” başlıklı 21 inci maddesinin (b) bendinde, doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması halinde pazarlık usulü ile ihale yapılabileceği, yine 21 inci fıkranın ikinci fıkrasında(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılmasının zorunlu olmadığı, ilan yapılmayan hallerde en az üç isteklinin davet edilerek, yeterlik belgelerini ve fiyat tekliflerini birlikte vermelerinin isteneceği hüküm altına alınmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde belirtildiği üzere idareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde, rekabeti, güvenirliği ve ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu ve görevlidirler.

Her ne kadar 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendine göre yapılacak ihalelerde üç isteklinin davet edilmesi yeterli görülmüş ise de, ihalede rekabetin oluşması, idareye güvenirliğin sağlanması ve ihtiyaçların zamanında ve uygun şartlarla karşılanabilmesi için, ihaleye davet edilmese dahi ihaleye katılmak üzere idareye başvuran isteklilere de ihale dokümanı satılması, bu suretle ihaleye katılımın sağlanması, kamu ihale mevzuatının amacına daha uygun düşmektedir. Bunun yanında, ihalenin 21/b’ye göre yapılmasındaki amacın ihaleye az sayıda katılımın sağlanması değil, ihale sürecini kısaltarak acil olan ihtiyacın kısa sürede giderilmesi olduğu dikkate alındığında, en az 3 isteklinin davet edilmesi gerektiği yönündeki Kanun hükmü daha fazla isteklinin davet edilemeyeceği veya davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacakları anlamına gelmeyeceği, kaldı ki, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatta anılan durumda bulunanlara ihale dokümanı satılamayacağına ve davet edilmeyen firmaların ihaleye katılamayacaklarına ilişkin engelleyici bir düzenleme de bulunmadığı açıktır.

Diğer taraftan, söz konusu ihale usulünde, ihaleye davet edilecek en az 3 isteklinin ihalenin sağlıklı sonuçlandırılması ve işin şartnamelere uygun gördürülebilmesi amacıyla sektörde faaliyet gösteren, idarece tanınan ve bilinen firmalar arasından belirlenmesi hususunda, idarenin takdir yetkisine sahip olduğu da aşikardır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, idarece, mevzuat gereği en az 3 isteklinin davet edildiği anlaşılmakla birlikte, başvuru sahibi ile birlikte doküman satın almak isteyen 3 firmaya ihale dokümanı satılmayarak ihaleye katılımın engellenmesi hususunun, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen, eşit muamele ve rekabet ilkesini ihlal ettiği ve başvuru konusu ihaleye ait ihale dokümanının başvuru sahibi ile birlikte diğer 2 firmaya satılması suretiyle anılan firmaların ihaleye katılımının sağlanarak ihale işlemlerinin tekrar ihya edilmesi olanağının da kalmadığı anlaşıldığından, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilmesi gerekmektedir.

Öte yandan,03.06.2010 tarihinde yapılan ihale sonucunda ihale üzerinde bırakılan firma ile 15.06.2010 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinin son fıkrasında, idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır..

Başvuruya konu ihalede, idareye şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra Kanunda öngörülen 10 günlük süre geçmeden, 15.06.2010 tarihinde, 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelenen ihalede Kurul çoğunluğu, idarece belirlenen 21/b Pazarlık Usulü İhale yönteminin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak belirlendiği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar vermiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Pazarlık Usulü” başlıklı 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında ” _(_b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmü yer almaktadır.

Şikayete konu ihalenin idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adının; “TEDAŞ Genel Müdürlüğünün Merkez Tesisleri ile Gölbaşı Eğitim ve Spor Tesislerinin Hizmet Binaları, Alanların Temizlik Hizmet Alımı İşi”; miktarı ve türünün; “TEDAŞ Genel Müdürlüğünün Merkez Tesisleri ile Gölbaşı Eğitim ve Spor Tesislerine ait hizmet binalarının ve TEDAŞ Genel Müdürlüğünün sorumluluğunda olan açık alanların 280 personel ile 120 (yüzyirmi) gün temizlik hizmet alımı” şeklinde belirlendiği,

Söz konusu ihalenin `4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendi kapsamında pazarlık usulü ile yapıldığı, pazarlık usulü ile yapılma gerekçesinin 27.05.2010 tarih ve 2123 sayılı genel müdürlük olurunda; “Genel Müdürlüğümüz ile Yüklenici firma arasında imzalanan temizlik hizmetleri hizmet alımı sözleşmesinin süresi 30.04.2010 tarihinde sonra erecek olması nedeniyle, yeni ihale sürecine başlanmış ve 11.03.2010 tarihinde ihale teklifleri açılmıştır. Ancak, süreç içerisinde bazı firmalarca KİK’e dokümanlarla ilgili olarak şikayette bulunulmuştur. KİK tarafından, yapılan ihale iptal edilmiştir. Bu sebeple, hizmetin kesintiye uğramadan devamı amacıyla Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendi gereğince ‘İdare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar’ kapsamında değerlendirilerek ihale sonuçlandırılana kadar, yaklaşık 120 (yüzyirmi) gün, bu kanun maddesi gereğince temizlik hizmetlerinin pazarlık usulü ile ihale edilmesinin uygun olduğu değerlendirildiğinden 13.05.2010 tarihinde yeni ihale yapılmıştır. Ancak, yapılan bu ihaleye de bazı firmalar aralarındaki rekabet sebebi ile Kuruma ve bilahare KİK’e şikayette bulunduklarından ihalenin neticelenmesinin zaman alacağı varsayılmaktadır” gerekçesiyle ihalenin pazarlık usulü ile yapılmasına karar verildiği,```

İdarece 27.05.2010 tarih ve muhtelif sayılı yazılarla,MK End. Tem. Pey. ve Turz. Taş. Hiz. Ltd. Şti., Onur End. Tem. İlaçl. Gıda Pey. Turz. Sos. Hiz. Tic. A.Ş., Ekip Güv. Dan. Ltd. Şti. ve Bordo Loj. Hiz. Pey. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. firmalarına “ doküman almaya ve teklif vermeye davet” yazısının elden tebliğ edildiği, doküman almaya ve teklif vermeye davet yazısı gönderilen firmalardan tamamının doküman satın aldığı,

Başvuru konusu ihaleye idarenin belirlediği 3 (üç) firmanın davet edildiği ve idarece Kanunun “… en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmüne göre işlem yapıldığı anlaşılmaktadır.

Süreklilik arz eden hizmet alımlarında şikayet ve itirazen şikayet sonucunda zamanında gerçekleştirilemeyen bir temizlik alımı ihalesi işinin ‘İdare tarafından önceden öngörülemeyen olaylar’ kapsamında değerlendirilerek esas ihale sonuçlandırılana kadar, yaklaşık 120 gün süreyle pazarlık usulü ile ihale edilmesinde kamu ihale mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle;__ “başvurunun uygun bulunmadığına ” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüzle, Kurul Çoğunluğunun **** kararına katılmıyoruz.

**

**

**Dr. Hasan GÜL AbdullahDÜNDAR **

** Başkan Kurul Üyesi**

**

**