KİK Kararı: 2010/UH.II-1413

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/036
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 18.05.2010
Karar No : 2010/UH.II-1413
BAŞVURU SAHİBİ:
Büner Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti., Atatürk Bulvarı Kürkçüoğlu İşhanı No:203 K:2 / ŞANLIURFA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eskişehir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü, Arifiye Mahallesi Alaaddin Cad. No: 8 / ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/30163 İhale Kayıt Numaralı "39 Personelle Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.05.2010 tarih ve II.H.11.41.0078/2010-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Eskişehir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü tarafından 15.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “39 Personelle Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Büner Temizlik İnşaat Nakliye Tekstil San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 09.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.04.2010 tarih ve 9625 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Masraflar” başlıklı 25 inci maddesinde; “ 25.5. İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları (Sigorta Risk Prim Oranı) Sigorta Risk Prim Oranı % 1,5 olarak uygulanacaktır.” ifadesinin yer aldığı, ancak yapılacak olan işte ilaçlama ve cam temizliği olmadığından sigorta risk prim oranının % 1 olması gerektiği,
İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi”**** başlıklı 51 inci maddesinin 51.1.1 alt bendinde; “ Yüklenici ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmemesi halinde, İdare bir tutanak ile durumu tespit eder.” hükmünün yer aldığı, 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinde uygulanacak cezai işlem için herhangi bir tutanak ile durum tespiti yapılacağına dair herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, dolayısıyla bu maddelerin “Cezalar ve sözleşmenin feshi”**** başlıklı 51 inci maddesinin 51.1.1 alt bendine ve 4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesine, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi Sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

İdari şartnamenin 51.1.4 üncü maddesinde uygulanacak cezai işlem oranının belirtilmemesinin 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde belirtilen hüküm çerçevesinde Hizmet İşleri Genel Sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

İdari şartnamenin 51.1.6 ncı maddesinde; “Personelin yüz kızartıcı disiplin suçları işlemesi durumunda şahsın işine son verilir ve firmaya sözleşme bedelinin % 0,1 (Binde bir) ‘i oranında ceza kesilir.” hükmünün yer aldığı, ancak idari şartnamenin 51.1.5 inci maddesinde personelin işe başlamasında idareden izin alma zorunluluğunun olduğu ve dolayısıyla uygulanacak cezai işlemin 51.1.5 inci maddesine ve 4857 sayılı İş Kanununun personelin işe başlama başlıklı maddesi hükmüne aykırılık teşkil ettiği,

İdari şartnamenin 51.1.12 nci maddesinde personel maaş ödemeleriyle ilgili yapılan düzenlemede iki günlük süre tanınması ve bunun sonucunda uygulanacak cezai işlem Hizmet İşleri Sözleşmesi Genel Şartnamesi Sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

Birim fiyat teklif cetvelinde iş esnasında kullanılacak 50 kalem temizlik malzemesinin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir sütun olarak yer almamasının Kamu İhale Genel Tebliğine ve Hizmet İşleri Sözleşmesi Genel Şartnamesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

Teknik şartnamenin “Kullanılacak Makineler” başlıklı maddesinde yer alan makine ve ekipman listesinde belirtilen “9-Çift Kovalı Döner Presli Temizlik Arabası, 10-Tek Kovalı Mop Set, 17-Çöp Taşıma Arabası” malzemelerinin makine ve ekipman sınıfı olarak gruplandırılarak %3 sözleşme ve genel giderler hükümleri içerisinde kabul edilmesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.8 inci maddesinden yer alan; “ Temizlik hizmet alımlarında amortismana tabi olmayan kova, fırça, paspas, bez, süpürge, faraş, cam sileceği gibi malzemeler, temizlik malzemesi olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta bu malzemeler için öngörülen bedellerin maliyetlerini tevsik eden belgeler sunulacaktır. ” hükmüne aykırılık teşkil ettiği,
Teknik şartnamenin “Kullanılacak Malzemeler” başlıklı 14 üncü maddesinin 23,24,25,26,34 ve 35 inci maddelerinde belirtilen eldiven, çizme ve bez çeşitleri giyim ve kıyafet statüsünde değerlendirileceğinden malzeme listesi olarak yazılmasının % 3 sözleşme ve genel giderler tutarının teklif fiyata dahil edilip edilmeyeceği tereddüdüne neden olduğu, ayrıca Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.8 inci maddesi hükmüne aykırılık taşıdığı,

Şartnamenin Birim Fiyat Tip Sözleşmesinin 16.1.5, 16.1.6 ve 16.1.12 nci maddelerinde yer alan düzenlemelerin Hizmet İşleri Sözleşmesi Genel Şartnamesi Sözleşmesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

Şartnamenin Birim Fiyat Tip Sözleşmesinin “İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinin 21.1 inci alt bendinde sigortalamanın firmaya ait olduğunun belirtildiği, ancak aynı maddenin 21.2 nci maddesinde sigortalamaya ilişkin sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri başlıklı maddesinin boş bırakılmasının teklif fiyatını hazırlamada tereddüde neden olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde; ihale konusu hizmetin adı; “ Temizlik Hizmet Alımı ”, miktarı ve türü: “ 39 adet personelle 12 ay süreli Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı ” olarak belirtilmiştir.

İhaleye ait teknik şartnamenin 1 inci maddesinde; “ ihalenin konusu: Eskişehir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ’nün Eskişehir Alaeddin Caddesi No:8 üzerinde bulunan merkez idare binası ve Sağlık Sosyal Güvenlik Merkezi’nin 71 Evler Mah.No:3 Ankara Yolu 8.Km.de bulunan binasının genel temizliği ile bu binaların çevre temizlik işleri ekli ihale Şartnamesi ile bu işe ait Teknik Şartnamede belirtilen şartlar dahilinde yapılması işidir.”,

Anılan teknik şartnamenin “Malzemeli temizlik hizmeti işinin kapsamı” başlıklı 3 üncü maddesinde: “ 3.1**-** Madde 1’de belirtilen binaların bütün odaları, salonları, koridorları, araç park alanları, binaların giriş ve çıkışları, kullanılsın veya kullanılmasın binaların tüm yüzeyleri, bu yüzeylere ait kapı, pencere, çerçeve, camlar (iç ve dış yüzeyleri ) duvarlar, tavanlar, lambalar, havalandırma ızgaraları, ışıklandırma ve aydınlatma aygıtları, merdivenler ve trabzanları , bürolarda kullanılan her türlü aynalar, halılar, yolluklar, masalar, koltuklar, sandalyeler, sehpa takımları, kütüphaneler, dolaplar, çöp kutuları, her türlü büro malzeme ve makinelerinin temizlenmesi, yıkanması ve cilalanması ile binaları çevreleyen duvarlar içinde yapılacak temizlik ve bina duvarlarının dışında kaldırımların yola kadar olan kısımlarının çevre temizliğinin yapılması ile salonlarda ve makam odalarında bulunan süs bitkilerinin bakım işidir.” düzenlemelerinin yer aldığı görülmüştür.

İdari şartnamenin 25.5 inci maddesinde; “ İş Kazaları ile Meslek Hastalıkları (Sigorta Risk Prim Oranı) Sigorta Prim Oranı % 1,5 ( yüzde bir virgül beş ) olarak uygulanacaktır. ” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında;“ İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir. ” hükmüne,****

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki “Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin” teklif fiyata dahil olan giderlerin belirtildiği 25 inci maddesinin 25.5 inci alt bendine ilişkin 31 nolu dipnotta; “ İhale konusu işte çalışacak personel sayısının belli olduğu durumlarda, ilgili sigorta müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları maddede belirtilecektir.” açıklamasına ,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.11 inci maddesinde; “ İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Söz konusu ihaleyi yapan idarenin Eskişehir Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü olması sebebiyle ilgili bürolar arası iç yazışma yapılarak 22.02.2010 tarihli yazı ile söz konusu temizlik hizmeti alımı ihalesinde uygulanması gereken sigorta risk prim oranının idarece istenildiği, bahse konu yazının ekine de ihale konusu işe ait teknik şartnamenin eklendiği görülmüştür.

Bu yazıya istinaden Yunus Emre Sosyal Güvenlik Merkezince düzenlenen 22.02.2010 tarihli cevap yazısında; teknik şartnamede belirtilen işin tehlike sınıfının II, iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranının ise 1,5 olduğu bildirilmiştir.

İdarece söz konusu işin niteliğinin bildirilmesi suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünce kısa vadeli sigorta kolları prim oranının tespit edildiği, tespit edilen bu oranın idarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasında dikkate alındığı ve idari şartnamenin 25.5 inci maddesinde gösterildiği anlaşıldığından, ihale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasına uygun tespit edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde;

** “** _51.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

_51.1.1._Yüklenici ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmemesi halinde, İdare bir tutanak ile durumu tespit eder. Yüklenici tutanağı imzalamaktan imtina ederse bu durum tutanağa yazılır ve idarenin tuttuğu tutanak esas alınarak yükleniciye yazılı olarak bildirilir. Birinci seferinde öngörülen eksikliklerin giderilmesi istenir, İkinci seferinde sözleşme bedelinin % 0,1 (binde bir)’i, Üçüncü seferinde sözleşme bedelinin % 0,3 (binde üç)’ü oranında ceza kesilir. Dördüncü tekerrüründe ise hiçbir yazılı uyarıya gerek kalmaksızın İdare sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi fesih etmeye, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydetmeye yetkilidir. Sözleşmenin bu sebeple ve bu şekilde feshi halinde yüklenici İdareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamaz, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir

51.1.2. Yükleniciye eksik getireceği her personel ve eksik çalışılan her gün için sözleşme bedelinin % 0,02 (On binde iki)’si oranında para cezası hakediş ödemesinden kesilerek ödemesi yapılacaktır.

51.1.3. Yüklenici çalıştırdığı personele her ay bordro verecek ve hakedişlerini bordro üzerinden ödeyecektir. Yüklenicinin çalıştırdığı personele bordro vermemesi durumunda, sözleşme bedelinin % 0,02 (On binde iki)’si oranında para cezası hakediş ödemesinden kesilerek ödemesi yapılacaktır.

51.1.5. İdarenin Onayı/İzni olmadan personel değişikliği halinde sözleşme bedelinin % 0,04 (On binde dört)’ü oranında para cezası hakediş ödemesinden kesilerek ödemesi yapılacaktır.

51.1.6. Personelin yüz kızartıcı disiplin suçları işlemesi durumunda şahsın işine son verilir ve Firmaya sözleşme bedelinin % 0,1 (Binde bir) ‘i oranında ceza kesilir…

51.1.12. Yükleniciye yapılan aylık hak edişten sonra takip eden en geç iki iş günü içerisinde, personel ücretini ödemediği takdirde, ödemenin yapılmadığı ayın istihkak tutarı esas alınmak kaydıyla 39 personel için ve her geçen gün için sözleşme bedelinin % 1 (Yüzde bir)’i oranında ceza Yüklenicinin istihkakından kesilir… ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İlgili kayıtlar” başlıklı 34 üncü maddesinde;**** “ İşyerinde, işin sözleşme ve eklerine ve iş programına uygun olarak yapılmasını temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleşmesinde belirlediği kayıtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teşkilatı tarafından tutulur. Yüklenici bu kayıtları ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadır. Bunlardan imzalı birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamış olmakla içindekileri ve yapılan hesapların doğruluğunu kabul etmiş olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazı kayıtla imzalarsa karşı görüşlerini yazılı olarak bildirmesi için, kayıt ve belgelerin kendisine gösterildiği tarihten başlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karşı görüşlerini yazı ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayıtlı hususları kabul ve imza etmiş sayılır ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayıtlara eklenir.

Sözleşme konusu iş, belli bir hizmetin dönemler halinde ( günlük, haftalık, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapılan sürekli nitelikte bir iş ise, yukarıda sözü edilen kayıtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayıtlara itiraz da kayıtların tutulduğu sırada yapılır. Bu kayıtlarda işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığı, işlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kişinin çalıştığı ve hangi makine ve ekipmanın kullanıldığı ve kontrol teşkilatı tarafından gerek görülen diğer hususlar belirtilir. Bu kayıt ve itirazlar hem hakediş ödemelerinde, hem de sözleşmenin sona erdiği tarihte kabul komisyonu tarafından gerçekleştirilecek kabul işlemlerinde esas alınır.” hükmüne,

4857 Sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Ücret, kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. Ücret yabancı para olarak kararlaştırılmış ise ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenebilir.

Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.

Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkan ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.” hükmüne yer verilmiştir.

Söz konusu ihaleye ait idari şartnamenin 51 inci maddesinde; ihale konusu işte uygulanacak cezai şart ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerin yapıldığı, bu kapsamda idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde yapılan düzenlemede; genel olarak yüklenicinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmemesi halinde, bu durumun idarece bir tutanak ile tespit edileceği, yüklenicinin tutanağı imzalamaktan imtina etmesi halinde bunun tutanağa yazılacağı ve idarenin tuttuğu tutanak esas alınarak yükleniciye yazılı olarak bildirileceğinin belirtildiği anlaşılmıştır.

Ancak, idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde ihale dokümanı ve sözleşmeye uygun hareket edilmemesi halinde idarece bunun tutanağa bağlanacağı ve yükleniciye bildirileceği belirtilmekle birlikte; idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinde belirtilen aykırılık hallerinde idarece herhangi bir tutanak ile durumun tespit edileceğine ilişkin düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte; ihale konusu işe ait sözleşmenin bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 34 üncü maddesinde işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına ilişkin kayıtların idarece bir tutanak ile tespit edilmesi ve yükleniciye bildirilmesi gerektiği hüküm altına alındığından ve idarece söz konusu işlemlerin bu madde hükmüne uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği açık bulunduğundan, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4857 Sayılı İş Kanununun “İşçinin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 24 üncü maddesinde;“ Süresi belirli olsun veya olmasın işçi, aşağıda yazılı hallerde iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilir:

I. Sağlık sebepleri:

a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.

b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.

II. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:

a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.

b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa.

c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa.

d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa.

e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,

f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa.

III. Zorlayıcı sebepler:

İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” hükmüne yer verilmiştir.

İhaleye ait idari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesi altında yer alan 51.1.4 üncü maddesinde; “ Personelin kendi hatası nedeniyle görev yerinde veya sahasında meydana getirdiği maddi hasar, ziyan, tahribat vb. olaydan Yüklenici sorumludur. Bu hasar ve ziyanları bedelini ödemeyi peşinen kabul eder. Aksi takdirde aylık hak edişinden kesmeye İdare yetkilidir.” düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesinde işçinin iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin feshedebilmesine olanak sağlayan haklı fesih sebeplerine ver verilmiş olup, söz konusu madde hükmünün ihaleye ait idari şartnamenin 51.1.4 üncü maddesinde yer alan personelin hatası nedeniyle görev yerinde veya sahasında meydana gelen zarardan yüklenicinin sorumlu olduğuna ilişkin düzenleme ile ilgisinin bulunmadığı anlaşıldığından, idari şartnamenin 51.1.4 üncü maddesinin 4857 sayılı İş Kanununun 24 üncü maddesine aykırı olduğu iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer yandan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde; “ İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir… ” hükmüne yer verilmiştir.

Yüklenicinin çalıştırdığı personelin hatasından kaynaklı olarak görev yerinde veya sahasında meydana gelen zarardan yüklenicinin sorumlu tutulmasının ve zararın miktarı önceden belirlenemeyeceğinden idarece bu konuda uygulanacak bir cezai işlem oranı belirtilmemesinin, dolayısıyla sadece oluşan zararın ödenmesi yönünde bir düzenleme yapılmasının Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesi hükmüne uygun bir düzenleme olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin idari şartnamenin 51.1.4 üncü maddesine yönelik iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshine” ilişkin 51 inci maddesi altında yer alan 51.1.5 inci maddesinde;“ İdarenin Onayı/İzni olmadan personel değişikliği halinde sözleşme bedelinin % 0,04 (On binde dört)’ü oranında para cezası hakediş ödemesinden kesilerek ödemesi yapılacaktır. ” düzenlemesine,

51.1.6 ncı maddesinde;“ Personelin yüz kızartıcı disiplin suçları işlemesi durumunda şahsın işine son verilir ve firmaya sözleşme bedelinin % 0,1 (Binde bir) ‘i oranında ceza kesilir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz." hükmü bulunmaktadır.

Diğer taraftan, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır… ” hükmüne yer verilmiş olup, yüklenicinin sözleşme konusu işlerin yapılması için gerekli personeli sağlama yükümlülüğünün bulunduğu belirtilmiştir.

Ayrıca, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde, idarenin çalıştırılacak personele itiraz hakkı düzenlenmiş ve bu düzenleme kapsamında, _“İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır....” _hükmüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 51.1.5 inci maddesindeki söz konusu düzenlemede ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin değişiminde idarenin onayı/izni olması gerektiğine yönelik düzenlemenin yüklenicinin personel değişimine ilişkin yetkisini idareye veren ve 4857 sayılı İş Kanunun anılan hükmüne aykırılık teşkil edecek nitelikte mutlak ve sınırsız bir hüküm içermediği anlaşılmaktadır.

Yüklenicinin işin sözleşmeye uygun yürütülmesini temin etmek üzere ihale dokümanında öngörülen sayı ve nitelikte personeli ihale konusu işte çalıştırma yükümlülüğü bulunmakta olup, idari şartnamenin 51.1.5 inci maddesinde yer verilen idarenin onayı/izni ifadesinin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Bu nedenle; idari şartnamenin 51.1.5 inci maddesindeki düzenleme 4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesi hükmüne aykırı bulunmamıştır.

Diğer yandan; Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 inci maddesinde idarenin hangi hallerde ihale konusu işte istihdam edilen personelin işten çıkarılmasını isteyebileceği belirtilmiş olup, idari şartnamenin 51.1.6 ncı maddesinde yer alan; yüz kızartıcı disiplin suçları işleyen personelin işten çıkarılmasına yönelik bir düzenlemenin de anılan Genel Şartname hükmüne uygun bir düzenleme olduğu görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle; işin yürütülmesinde ihale dokümanında öngörülen gerekli nitelik ve sayıda personel çalıştırılmasına ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 11 nci maddesi hükmü çerçevesinde çalıştırılması idarece uygun bulunmayan personelin işten uzaklaştırılmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olması nedeniyle idari şartnamenin 51.1.5 ile 51.1.6 ncı maddelerinde yer alan düzenlemelerin birbiri ile çelişkili ve mevzuata aykırı düzenlemeler olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin bu maddelere ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.1.12 nci maddesinde; “Yükleniciye yapılan aylık hak edişten sonra takip eden en geç iki iş günü içerisinde, personel ücretini ödemediği takdirde, ödemenin yapılmadığı ayın istihkak tutarı esas alınmak kaydıyla 39 personel için ve her geçen gün için sözleşme bedelinin % 1 (Yüzde bir)’i oranında ceza Yüklenicinin istihkakından kesilir… ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde; _“…Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar…” _hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan bahse konu düzenlemede, işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Dolayısıyla, Genel Şartnamede idarelere 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yoluyla aldığı hizmet sözleşmelerinin yürütülmesinde, yüklenici ile işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetki ve görevi verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin yukarıda belirtilen 38 inci maddesi uyarınca idarenin çalışanların ücretlerinin zamanında ödenmesini temin etme yükümlülüğü bulunmakta olup, idari şartnamenin 51.1.12 nci maddesinde yer alan düzenlemenin yüklenicinin işçi ücretlerini zamanında ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu, işçi ücretlerinin zamanında ödenmesi de taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine göre gerçekleştirilmesi kapsamında olduğundan, işçi ücretlerinin ödenmemesi durumunda yüklenici tarafından ödenecek cezai şartın öngörülmesinde mevzuata aykırılık olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin cezai işlemin mevzuata aykırı olduğuna ilişkin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderlere ilişkin 25 inci maddesinde; “…25.3.3. Malzeme giderleri : Teknik Şartnamenin 14.1.Maddesinde cinsi miktarı belirtilen temizlik malzemeleri ile bunların nakliyesi , bina içi taşıması ,depolanması masrafları teklif fiyata dahil edilecektir….” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 25.3.3 üncü maddesinde temizlik malzemeleri giderlerinin teklif fiyata dahil olan giderler içerisinde bulunduğu belirtilmiş olup, söz konusu temizlik malzemeleri ihaleye ait teknik şartnamenin 14.1 inci maddesinde sayılmıştır.

Teknik şartnamenin 14.1 inci maddesinde yer alan listede; 12 aylık iş süresince kullanılacak olan ve 50 farklı kalemden oluşan temizlik malzemelerinin isimleri, özelliği, birim ve miktarları (örneğin; 17 adet plastik 12 Lt’lik silim kovası, 62 adet plastik 1,5 lt’lik maşrapa, 10 adet ayaklı, orta boy, plastik fırçalı faraş v.s ) belirtilmiştir.

_ _

İdarece ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen teklif mektubu ekinde yer alan birim fiyat teklif cetvelinin idarece;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

Tutarı

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

Temizlik Personeli

İşçi x Ay

Temizlik Malzemesi

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdari şartnamenin 48.3 üncü maddesinde; “ İşin süresi 01/07/2010 -30/06/2011, 365 (üçyüzaltmışbeş) gündür.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Ayrıca idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin; “ 39 adet personelle 12 ay süreli Malzemeli Temizlik Hizmeti Alımı ” olduğu belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 nci maddesinde; “ Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılabilecektir. Bu durumda, “birim” sütununa ay veya gün yazılacak, işçi” sayısı sütunu ise boş bırakılacaktır. İdareler, her bir malzeme için ayrı satır da açabilecektir. Söz konusu malzemeler için ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. yazılacak, “işçi” sayısı sütunu boş bırakılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. her bir ölçü birimi için rakam yazılacaktır. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.27 nci maddesinde ise; hizmet alımlarında yararlanılması öngörülen birim fiyat teklif cetveli örneklerine Tebliğ ekinde yer verildiği belirtilmiştir.

Tebliğ ekinde yer alan Ek.H.3 nolu birim fiyat teklif cetveli örneğinde; personel çalıştırılmasına dayalı temizlik hizmeti alımlarında temizlik malzemelerine ilişkin düzenleme;

Sıra No

İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

Birimi

Miktarı

Teklif Edilen Birim Fiyat

(TL)

Tutarı

(TL)

İşçi Sayısı

Ay/Gün/Saat

Temizlik Malzemesi

1200

14.400,00

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

Şeklinde yapılmıştır.

Ayrıca, Ek.H.3 nolu birim fiyat teklif cetveli örneğine ait 6 nolu dipnotta; “ Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılmıştır. İdareler her bir malzeme için ayrı satır da açabilecektir.,, ” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan açıklamalar çerçevesinde; ihale konusu temizlik hizmeti alımında teklif fiyatına dahil giderler arasında belirtilen temizlik malzemelerinin tek bir iş kalemi olarak kabul edilmesi ve birim fiyat teklif cetvelinde bu malzemeler için tek bir satır açılarak ay başına teklif birim fiyat istenilmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle; başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “ Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “ 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;**** İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır….79.8. Temizlik hizmet alımlarında amortismana tabi olmayan kova, fırça, paspas, bez, süpürge, faraş, cam sileceği gibi malzemeler, temizlik malzemesi olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta bu malzemeler için öngörülen bedellerin maliyetlerini tevsik eden belgeler sunulacaktır…” açıklamasına yer verilmiştir.

İhaleye ait teknik şartnamenin “Kullanılacak Makinalar” başlıklı 13 üncü maddesinde; “ 13.1**** Müteahhit aşağıda cins ve miktarları gösterilen temizlik makinelerini, ihaleyi aldığı takdirde idarece bildirilecek mahallerde çalışır vaziyette hazır bulunduracaktır. Bu makineler güvenlik ve üretim standartlarına uygun olacaktır. Ayrıca temizlik ve bahçe bakım makinelerinin elektrik,su ve akaryakıt tüketimleri İdaremizce karşılanacak olup diğer bakım , işletme ve sarf malzeme giderleri Müteahhit tarafından karşılanacaktır.

İşyerinde bulundurulacak temizlik makinalarının cinsi

Birimi

Miktarı

…

Çift Kovalı Döner Presli Temizlik Arabası (Sıkma mekanizması Çelik Olacaktır )

Adet

Tek kovalı mop set

Adet

…

Çöp Taşıma Arabası

Adet

…

__...

_ 13.3 13.1 Maddesinde yer alan makineler Müteahhit malı olup iş bitiminde Müteahhit tarafından teslim alınacaktır…_” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderlere ilişkin 25.3.3 üncü maddesinde teknik şartnamenin 14.1 inci maddesinde belirtilen temizlik malzemelerine ilişkin giderlerin teklif fiyatına dahil olduğu belirtildiğinden ve ihaleye ait teknik şartnamenin 13.1 inci maddesinde ise ihale konusu temizlik işinde kullanılacak makinelere yer verildiği görüldüğünden, mevcut ihale dokümanında yer alan düzenlemeler ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.1 inci maddesi uyarınca tekliflerin değerlendirilmesinde teknik şartnamenin 13.1 inci maddesinde sayılan malzemelere ilişkin giderlerin amortisman gideri olarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler kapsamında kabul edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

27.12.2008 tarih ve 27093 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 389 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinin eki listede amortismana tabi iktisadi kıymetlerin, faydalı ömür süreleri ve amortisman oranlarının belirtildiği görülmüş olup, söz konusu listede; “ Çift kovalı temizlik arabaları (ıslak paspaslamada kullanılan, pres ile sıkma özelliğine sahip metal-plastik materyallerden mamül tekerlekli temizlik araçları), temizlik malzemelerinin düzenli bir şekilde bulundurulmasında ve taşınmasında kullanılan metal iskeletli tekerlekli arabalar ve bunların benzerleri.” amortismana tabi iktisadi kıymetler arasında sayılarak, bu malzemelerin faydalı ömürlerinin 3 yıl olduğu belirtilmiştir.

389 sıra nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde; ihaleye ait teknik şartnamenin 13.1 inci maddesinde sayılan “ Çift kovalı döner presli temizlik arabası (sıkma mekanizması çelik olacaktır), tek kovalı mop set ve çöp taşıma arabası”nın kullanım ömrü 3 yıl olan amortismana tabi iktisadi kıymetler kapsamında sayıldığı, ayrıca idarece teknik şartnamenin 13.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemede bu malzemelerin iş bitiminde yükleniciye teslim edileceğinin açık bir şekilde ifade edildiği, dolayısıyla idarece yapılan düzenlemede de bu malzemelerin kullanım ömrü 1 yıldan fazla süreli malzemeler olarak değerlendirildiği görülmüş olup, 12 ay süreli olan söz konusu ihalede isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında yer alan düzenlemeye göre hazırlaması ve teklif fiyatını oluştururken bu malzemelere ilişkin amortisman maliyetini %3’lük sözleşme ve genel giderler içerisinde hesaplaması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla, idarece yapılan düzenlemelerin teklif maliyetinin belirlenmesinde isteklileri tereddüde düşürücü nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderlere ilişkin 25 inci maddesinde; “…**** 25.3.**** Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:...

_ 25.3.2.Yemek, yol ve giyecek giderleri:…_

_ Giyim : İstekli tarafından hizmet binalarında çalıştırılacak 39 işçiye teknik şartnamenin 12 a maddesinde sayısı ve özellikleri belirtilen giyim malzemeleri ayni olarak verilecek olup , buna ilişkin giderler teklif fiyatına dahil edilecektir…_” düzenlemesine,

İhaleye ait teknik şartnamenin 12 nci maddesinin (a) bendinde; “ Müteahhit tarafından çalıştırılacak işçilere verilecek özel kıyafet : Her bir İşçiye verilecek giyim miktarları aşağıda belirtilmiş olup, firma tarafından ayni olarak işe başlamadan önce verecektir. Yüklenici iş sağlığı ve iş güvenliği tüzüğüne göre çalışanlarına alınması gereken koruyucu malzemelerin temininde yükümlüdür. Bunun için İdareden ayrıca bir bedel yada istekte bulunmayacaktır.

****

Her işçi için yıllık

Birimi

Miktarı

_ İş önlüğü ( 6 ay arayla 1’er adet )_

Adet

düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait idari şartnamenin 25.3.2 ve teknik şartnamenin 12 nci maddesinin (a) bendinde yer alan düzenlemelerden; yüklenici tarafından ihale konusu işte çalıştırılacak her bir işçiye 2 adet iş önlüğünün verileceği anlaşılmaktadır.

İhaleye ait teknik şartnamenin 14.1 inci maddesinde yer alan temizlik malzemeleri listesinin 23, 24, 25, 26, 34 ve 35 inci maddelerinde ; “

Sıra No

Temizlik Malzemesinin Adı

Özelliği

Birimi

Miktarı

Temizlik Bezi

3’lü, 35 X 38 Cm.

ADET

100

Temizlik Bezi

Mikro fiber

ADET

125

Cam Bezi

İz Bırakmayan, Kolay Yıkanabilen

ADET

Temizlik Eldiveni

Plastik, Şeffaf Eldiven

ADET

17000

Eldiven

Bahçe için süet deri orta boy

Çift

Lastik Çizme

Çift

malzemelerine yer verildiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “...78.19. Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir…”****

Anılan Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “ 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;****

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır….

79.6. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; malzeme ve diğer maliyet kalemlerine ilişkin sözleşme giderinin de % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler içinde yer aldığı kabul edildiğinden, malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanmayacaktır… ” açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer alan Teblig maddeleri uyarınca; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde işin yapılması esnasında personelin kullanacağı kıyafete ilişkin giderin işçilik maliyeti içerisinde yer aldığı ve giyim bedeli dahil işçilik maliyeti üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak hesaplanacak % 3 oranında sözleşme ve genel giderlerin teklif maliyetine dahil bulunduğu, bununla birlikte ihale konusu işte kullanılacak malzeme ve diğer maliyet kalemleri için ayrıca sözleşme gideri hesaplanması gerekmediği anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede; ihale konusu işte çalışacak personelin kullanacağı kıyafetin idarece iş önlüğü olarak belirlendiği idari şartnamenin 25.3.2 ve teknik şartnamenin 12 nci maddesinin (a) bendinde yer alan düzenlemelerden anlaşılmakta olup; teknik şartnamenin 14.1 inci maddesindeki temizlik malzemeleri listesinin 23, 24, 25, 26, 34 ve 35 nolu maddelerinde belirtilen temizlik bezi, cam bezi, temizlik eldiveni, bahçe eldiveni, lastik çizme gibi malzemelerin personel sayısından bağımsız olarak temizlik işlerinin yerine getirilmesinde kullanılacak malzemeler niteliğinde olduğu, personelin kullanacağı kıyafet niteliğinde bulunmadığı açık bir şekilde anlaşıldığından, idarece bu hususta yapılan düzenlemenin isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte bulunmadığı ve mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan gerekçelerle; başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin 51 inci maddesinde; ihale konusu işte uygulanacak cezai şart ve sözleşmenin feshine ilişkin olarak yapılan düzenlemeye ihaleye ait sözleşme tasarısının “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde de yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede sözleşme tasarısının; “ 16.1.5. İdarenin Onayı/İzni olmadan personel değişikliği halinde sözleşme bedelinin % 0,04 (On binde dört)’ü oranında para cezası hakediş ödemesinden kesilerek ödemesi yapılacaktır.

16.1.6. Personelin yüz kızartıcı disiplin suçları işlemesi durumunda şahsın işine son verilir ve Firmaya sözleşme bedelinin % 0,1 (Binde bir) ‘i oranında ceza kesilir…

16.1.12.**** Yükleniciye yapılan aylık hak edişten sonra takip eden en geç iki iş günü içerisinde, personel ücretini ödemediği takdirde, ödemenin yapılmadığı ayın istihkak tutarı esas alınmak kaydıyla 39 personel için ve her geçen gün için sözleşme bedelinin % 1 (Yüzde bir)’i oranında ceza Yüklenicinin istihkakından kesilir…” maddelerinde yer alan söz konusu düzenlemelerin idari şartnamenin 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinde yer alan düzenlemeler ile aynı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin 4 ve 5 nci iddiası üzerine idari şartnamenin 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinin ve dolayısıyla sözleşme tasarısının 16.1.5, 16.1.6 ve 16.1.12 nci maddelerinin mevzuata aykırılığına ilişkin iddialar incelenmiş olup, söz konusu iddiaların yerinde bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait sözleşme tasarısının “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 21 inci maddesinde;_“21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir. 21.2.Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri: 21.2.1 Bu madde boş bırakılmıştır.” _düzenlemesinin yapıldığı görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 21 inci maddesinde; “ 21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir., 21.2.Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:, 21.2.1… ” şeklinde matbu düzenlemeye yer verildiği görülmüştür.__

Anılan Tip sözleşmenin 21.1 inci maddesine ilişkin 34 nolu dipnotta; “ İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir.” açıklamasının

21.2 nci maddesine ilişkin 35 nolu dipnotta ise; “ 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklamasının yer aldığı anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihaleye ait sözleşme tasarısının "İş ve İşyerlerinin Korunması ve Sigortalanması" başlıklı 21 nci maddesinde idarece yapılan düzenlemelerin mevzuata uygun olduğu, sözleşme tasarısının 21.1 inci maddesinde yazılı olan metnin Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 21.1 inci maddesinde yer alan matbu metin olduğu, ayrıca idarece sigorta yaptırılmasının öngörülmesi halinde sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitlerini belirtmesi gereken 21.2.1 inci maddede de mevzuata uygun olarak “ boş bırakılmıştır ” yazılması suretiyle sigortaya ilişkin özel bir düzenleme yapılmadığı görüldüğünden, idarenin açık bir şekilde sigorta yaptırılmasına gerek duymadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY __

İhaleye ait idari şartnamenin "Cezalar ve sözleşmenin feshine " ilişkin 51 inci maddesi altında yer alan 51.1.5 inci maddesinde; "İdarenin Onayı/İzni olmadan personel değişikliği halinde sözleşme bedelinin % 0,04 (On binde dört)'ü oranında para cezası hakediş ödemesinden kesilerek ödemesi yapılacaktır." düzenlemesine,

51.1.6 ncı maddesinde; "Personelin yüz kızartıcı disiplin suçlan işlemesi durumunda şahsın işine son verilir ve firmaya sözleşme bedelinin % 0,1 (Binde bir) 1 oranında ceza kesilir." düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

_yönünde hükümler konulamaz." _hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.

İşte çalıştırılacak personelin işe alınması ve işten çıkarılması idarenin takdir yetkisinde ise yüklenicilerin, işe alma ve işten çıkarma hususunda ihale dokümanındaki düzenleme gereğince herhangi bir takdir yetkisi bulunmadığından, alınan personelin işlemiş olduğu disiplin cezalarından dolayı yüklenicinin cezai şart olarak sözleşme hak edişinin % 0,1’i (binde bir) oranında ceza kesilmesi hukuken mümkün olmadığından bu düzenleme gereğince ihalenin iptali gerekmektedir.

Yukarıdaki düzenlemeler ışığında idari şartnamede yer alan düzenlemelerin İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğu anlaşıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.

Hakan GÜNAL

Üye

KARŞI OY __

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesi altında yer alan 51.1.1 inci maddesine ilişkin 46 nolu dipnotta; “ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:..

(3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir. ” açıklamasına yer verilmiştir.

Kurul kararında yer verilen, İdari şartnamenin 51.1.1 inci maddesindeki düzenlemenin, Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesi altında yer alan 51.1.1 inci maddesine ilişkin 46 nolu dipnotun 3 üncü bendine uygun olduğu görülmekle birlikte; idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinde yapılan düzenlemelerin bahse konu 46 nolu dipnotun 3 ve 4 üncü bendine uygun bulunmadığı; bu maddelerde öngörülen aykırılıkların 46 nolu dipnotun 3 üncü bendi uyarınca işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi kapsamında mı olduğu, yoksa 46 nolu dipnotun 4 üncü bendi uyarınca diğer sözleşmeye aykırılık halleri kapsamında mı bulunduğuna ilişkin olarak düzenlemede açıklık bulunmadığı, ayrıca idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinde yer alan düzenlemelerde sözleşmenin hangi hallerde feshedilebileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde yer alan düzenlemede; ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket edilmemesi halinde öngörülen cezai oranlar ile idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinde öngörülen cezai oranların birbirinden farklı belirlendiği, ayrıca idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde aykırılıkların 4 üncü kez tekrarlanması halinde sözleşmenin fesh edilebileceği belirtilirken 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerde sözleşmenin feshine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Dolayısıyla idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde yer alan genel düzenlemede ikinci ve üçüncü aykırılık halleri için öngörülen cezai oranların ve sözleşmenin feshine ilişkin şartın idari şartnamenin bahse konu diğer maddelerinde de uygulanıp uygulanmayacağına, yani idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 nci maddelerinde öngörülen aykırılıkların birden fazla gerçekleşmesi halinde idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde yer alan genel düzenlemede öngörülen ikinci ve üçüncü aykırılıklara ilişkin cezai oranların ve dördüncü aykırılıkta sözleşmenin feshine ilişkin şartların uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin olarak şartnamede açık bir ifadenin bulunmadığı ve bu nedenle sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanacak cezaların oranlara ve sözleşmenin feshine ilişkin olarak mevcut düzenlemenin belirsizlik taşıdığı anlaşılmıştır.

Netice itibariyle; cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin olarak idari şartnamenin 51 inci maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun bulunmadığı, ayrıca söz konusu düzenlemede yukarıda belirtilen belirsizliğin sözleşmenin uygulanması aşamasında anlaşmazlıklara sebebiyet verebileceği sonucuna varıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.

** Kazım ÖZKAN**

** Üye **

KARŞI OY

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; “ idari şartnamenin “ Cezalar ve sözleşmenin feshi”**** başlıklı 51. maddesinin 51.1.1 alt bendinde; “Yüklenici ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmemesi halinde, İdare bir tutanak ile durumu tespit eder.” hükmünün yer aldığı, 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 maddelerinde uygulanacak cezai işlem için herhangi bir tutanak ile durum tespiti yapılacağına dair herhangi bir düzenlemenin yapılmadığı, bunun 51. maddenin 51.1.1 alt bendine, 4857 sayılı İş Kanununun “Ücretlerin Ödenmesi” başlıklı 32. maddesine, ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği” iddia edilmiştir.

**** İdari şartnamenin 51. maddesinde;

** “** _51.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

51.1.6. Personelin yüz kızartıcı disiplin suçları işlemesi durumunda şahsın işine son verilir ve Firmaya sözleşme bedelinin % 0,1 (Binde bir) ‘i oranında ceza kesilir…

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 51. maddesi altında yer alan 51.1.1 maddesine ilişkin 46 nolu dipnotta; “ Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:..

4857 Sayılı İş Kanununun 32. maddesinin dördüncü fıkrasında; “ Genel anlamda ücret bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutardır.

Emre muharrer senetle (bono ile), kuponla veya yurtta geçerli parayı temsil ettiği iddia olunan bir senetle veya diğer herhangi bir şekilde ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.

İş sözleşmelerinin sona ermesinde, işçinin ücreti ile sözleşme ve Kanundan doğan para ile ölçülmesi mümkün menfaatlerinin tam olarak ödenmesi zorunludur.

Meyhane ve benzeri eğlence yerleri ve perakende mal satan dükkan ve mağazalarda, buralarda çalışanlar hariç, ücret ödemesi yapılamaz.

Ücret alacaklarında zamanaşımı süresi beş yıldır.” hükmüne yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 51. maddesinde; ihale konusu işte uygulanacak cezai şart ve sözleşmenin feshine ilişkin düzenlemelerin yapıldığı, bu kapsamda idari şartnamenin 51.1.1 maddesinde yapılan düzenlemede; genel olarak yüklenicinin ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket etmemesi halinde, bu durumun idarece bir tutanak ile tespit edileceği, yüklenicinin tutanağı imzalamaktan imtina etmesi halinde bunun tutanağa yazılacağı ve idarenin tuttuğu tutanak esas alınarak yükleniciye yazılı olarak bildirileceği, ilk aykırılıkta eksikliklerin giderilmesinin istenileceği, ikinci aykırılıkta sözleşme bedelinin % 0,1 (binde bir), üçüncü aykırılıkta % 0,3 (binde üç)’ü oranında ceza kesileceği, dördüncü aykırılıkta ise 4735 sayılı Kanunun 20. maddesi (b) bendine göre idarenin protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi feshetmeye yetkili olduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.

Görüleceği üzere; idari şartnamenin 51.1.1 maddesinde yapılan düzenlemedeidarece her aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtildiğinden ve birden fazla aykırılıkta her bir aykırılık için uygulanacak ceza miktarının hangi orana göre hesaplanacağının ve ardı ardına veya aralıklı olarak 4. aykırılıkta idarenin protesto çekmeksizin sözleşmeyi feshedebileceğinin belirtilmesi nedeniyle yapılan düzenlemenin Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 51. maddesi altında yer alan 51.1.1 maddesine ilişkin 46 nolu dipnotun 3. bendine uygun olduğu anlaşılmıştır.

Ancak, idari şartnamenin 51.1.1 maddesinde ihale dokümanı ve sözleşmeye uygun hareket edilmemesi halinde idarece bunun tutanağa bağlanacağı ve yükleniciye bildirileceği belirtilmekle birlikte; idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 maddelerinde belirtilen aykırılık hallerinde idarece herhangi bir tutanak ile durumun tespit edileceğine ilişkin düzenlemenin yapılmadığı görülmüştür.

Bununla birlikte; ihale konusu işe ait sözleşmenin bir parçası olan Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 34. maddesi hükmü uyarınca işin sözleşme ve eklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığına ilişkin kayıtların idarece bir tutanak ile tespit edilmesi ve yükleniciye bildirilmesi gerektiğinden ve idarece söz konusu işlemlerin bu madde hükmüne uygun olarak gerçekleştirilmesi gerektiği açık bulunduğundan, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan; idari şartnamenin 51.1.1 maddesindeki düzenlemenin Tip İdari Şartnamenin 51. maddesi altında yer alan 51.1.1 maddesine ilişkin 46 nolu dipnotun 3. bendine uygun olduğu görülmekle birlikte; idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 maddelerinde yapılan düzenlemelerin bahse konu 46 nolu dipnotun 3. ve 4. bendine uygun bulunmadığı; bu maddelerde öngörülen aykırılıkların 46 nolu dipnotun 3. bendi uyarınca işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi kapsamında mı olduğu, yoksa 46 nolu dipnotun 4. bendi uyarınca diğer sözleşmeye aykırılık halleri kapsamında mı bulunduğuna ilişkin olarak düzenlemede açıklık bulunmadığı, ayrıca idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 maddelerinde yer alan düzenlemelerde sözleşmenin hangi hallerde feshedilebileceğine ilişkin açık ve net bir düzenlemenin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan, idari şartnamenin 51.1.1 maddesinde yer alan düzenlemede; ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun hareket edilmemesi halinde öngörülen cezai oranlar ile idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 maddelerinde öngörülen cezai oranların birbirinden farklı belirlendiği, ayrıca idari şartnamenin 51.1.1 maddesinde aykırılıkların 4. kez tekrarlanması halinde sözleşmenin fesh edilebileceği belirtilirken 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 maddelerde sözleşmenin feshine ilişkin bir düzenlemenin yer almadığı görülmüştür.

Dolayısıyla idari şartnamenin 51.1.1 maddesinde yer alan genel düzenlemede ikinci ve üçüncü aykırılık halleri için öngörülen cezai oranların ve sözleşmenin feshine ilişkin şartın idari şartnamenin bahse konu diğer maddelerinde de uygulanıp uygulanmayacağına, yani idari şartnamenin 51.1.2, 51.1.3, 51.1.5, 51.1.6 ve 51.1.12 maddelerinde öngörülen aykırılıkların birden fazla gerçekleşmesi halinde idari şartnamenin 51.1.1 maddesinde yer alan genel düzenlemede öngörülen ikinci ve üçüncü aykırılıklara ilişkin cezai oranların ve dördüncü aykırılıkta sözleşmenin feshine ilişkin şartların uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin olarak şartnamede açık bir ifadenin bulunmadığı ve bu nedenle sözleşmenin yürütülmesi aşamasında uygulanacak cezaların oranlara ve sözleşmenin feshine ilişkin olarak mevcut düzenlemenin belirsizlik taşıdığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin olarak idari şartnamenin 51. maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun bulunmadığı, ayrıca söz konusu düzenlemede yukarıda belirtilen belirsizliğin sözleşmenin uygulanması aşamasında anlaşmazlıklara sebebiyet verebileceği anlaşılmıştır. Bu nedenle, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ **

** Kurul Üyesi **

KİK Kararı: 2010/UH.II-1413

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin