KİK Kararı: 2010/UH.II-1360

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/033
Gündem No : 57
Karar Tarihi : 11.05.2010
Karar No : 2010/UH.II-1360
BAŞVURU SAHİBİ:
Akön Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti., Arpa Emini Mahallesi, Kaptan Sinan Paşa Sokak, No:1/1, Fatih / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
MSB Bursa Tedarik Bölge Başkanlığı, Hüdavendigar Mah., Dikkaldırım Cad., No:30, 16070, Çekirge / BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/181670 İhale Kayıt Numaralı "Hazır Yemek Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.04.2010 tarih ve II.H.08.03.0199/2010-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

MSB Bursa Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 02.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hazır Yemek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akön Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 08.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 17.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.03.2010 tarih ve 6807 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 24.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye teklif verdikleri; 21.01.2010 tarihli hisse devir sözleşmesi ile başvuru sahibi firmanın eski ortağı olan Hacer Albayrak’a ait %97 oranındaki şirket hissesinin %47,5 oranındaki kısmının Harun Çakır’a, diğer %47,5 oranındaki kısmının ise Mustafa Bayrak’a devredildiği, diğer şirket ortağı olan Asım Albayrak’a ait %5 oranındaki hissenin ise Zeynep Yüksel’e devredildiği; ancak bu devir işleminin tescili için İstanbul Ticaret Odası Ticaret Sicil Memurluğuna sunulan evraklarda şirket ortaklarından birinin imzasının eksik olduğunun kendilerine bildirilmesi üzerine söz konusu eksikliğin tamamlanmasının ardından bahse konu hisse devir işleminin 03.02.2010 tarihinde tescil edildiği; belirtilen tescil işlemindeki gecikmeden ötürü tescil işleminin yapılamaması nedeniyle %47,5 oranında şirket hissesine sahip olan şirket müdürü Mustafa Bayrak’a ait bir imza sirküleri hazırlanamadığından, başvuru konusu ihalede Hacer Albayrak’a ait imza sirkülerinin kullanıldığı; Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvuru sahibi firmanın eski ortakları Hacer Albayrak ve Asım Albayrak’a kamu davası açıldığı hususunun 11.02.2010 tarihinde bildirildiği; kesinleşen ihale kararı taraflarına tebliğ edilmeden önce başvuru sahibi firmanın eski ortaklarına açılan mezkûr dava hakkında idareye yazılı olarak bilgi verildiği; bunun akabinde idare tarafından firmaları hakkında yasaklama işlemlerine başlandığı ve geçici teminatlarının irad kaydedildiği; firmalarının eski ortakları hakkında kamu davası açılma tarihi 01.02.2010 olsa da, bu davanın açıldığını 11.02.2010 tarihinde tebellüğ ettikleri; belirtilen sebeplerden, idarece verilen kesinleşen ihale kararının düzeltilmesi ve irad kaydedilen geçici teminatlarının firmalarına iade edilmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyasında yapılan inceleme neticesinde, başvuru sahibi firmanın 18.01.2010 tarihinde doküman satın aldığı, şikâyet konusu ihalenin 02.02.2010 tarihinde gerçekleştiği, başvuru sahibi firmanın 02.02.2010 tarihinde ihalenin dördüncü kısmı olan Işıklar Askeri Hava Lisesi Komutanlığı Hazır Yemek Alımı kısmı için teklif verdiği, ancak dört kısımdan oluşan ihalenin bahsi geçen kısmı için teklif edilen bedellerin ihale yetkilisi tarafından uygun görülmemesi sebebiyle 24.02.2010 tarihli karar ile ihalenin iptal edildiği görülmüştür.

İhale tarihinden sonra, tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde, başvuru sahibi firmanın 12.02.2010 tarihli bir dilekçe ile ihale komisyonuna başvurduğu ve birim fiyat teklif mektubunun 2 nci maddesine istinaden, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinden (c) ve (d) bentleri hariç olmak üzere, bahsi geçen bentlerde belirtilen hususlara ilişkin olarak, isteklinin durumunda değişiklik olması halinde buna ilişkin belgelerin idareye verileceğine dair yapılan taahhüt gereği, şirket ortaklarından Hacer Albayrak ile Asım Albayrak’a ait hisselerin 03.02.2010 tarihi itibariyle devredildiğine ve eski ortakları konumunda olan bu kişiler hakkında 01.02.2010 tarihinde kamu davası açıldığına dair bilgileri başvuru sahibi firma tarafından 11.02.2010 tarihinde tebellüğ edilen mahkeme tebligatı ile öğrendiklerine dair bilgileri 12.02.2010 tarihli dilekçe ile idareye bildirdikleri görülmüştür.

Başvuru sahibi firmanın yukarıda belirtilen dilekçesi akabinde, idare tarafından Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazılan 19.02.2010 tarihli yazı ile adı geçen kişiler hakkında açılan kamu davasının açılış tarihinin sorulduğu belirlenmiştir. Adı geçen Mahkeme tarafından söz konusu yazıya verilen 19.02.2010 tarihli cevap yazısında, bahsi geçen kişiler hakkında Mahkemeye 22.01.2010 tarihinde kamu davası açıldığı bildirilmektedir. Söz konusu cevap yazısının ekinde bulunan iddianamenin 22.01.2010 tarihini taşıdığı ve aralarında Hacer Albayrak ile Asım Albayrak’ın da bulunduğu 15 kişinin kamu kurum ve kuruluşlarının ihalesine fesat karıştırmak suçu ile suçlandıkları tespit edilmiştir.

Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin yukarıda belirtilen yazısı üzerine, idarece 01.03.2010 tarihli, 4490-63 ve 4490-64 sayılı yazılar ile, şirketin yetkili müdürü ve %95 hissesine sahip ortağı olan Hacer Albayrak hakkında ihale tarihinden önce kamu davası açılmış olması gerekçesiyle, başvuru sahibi firmanın 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereği ihalelere katılmaktan yasaklanması ve geçici teminatının hazineye irad kaydedilmesi için gereken işlemlere başlandığı belirlenmiştir.

İdarece yapılan mezkûr işlem üzerine, başvuru sahibi firmanın 08.03.2010 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazı ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu ve hisse devri ile ilgili evrakı idareye sunduğu görülmüştür. Aynı tarihte, itirazen şikâyet sahibi firmanın başvurusu üzerine Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından idareye gönderilen düzeltme yazısında ise 19.02.2010 tarihli Mahkeme yazısında kamu davası tarihinin sehven 22.01.2010 olarak belirtildiği, ancak kamu davası açılma tarihinin 01.02.2010 olduğu bildirilmektedir.

İdare tarafından söz konusu şikâyet başvurusunun değerlendirilmesi neticesinde, kamu davasının açılma tarihinin 22.01.2010 yerine 01.02.2010 olması durumunda da, ihale tarihinin 02.02.2010 olmasından dolayı, ihale tarihinden önce hakkında kamu davası açılan Hacer Albayrak’ın şirketin çoğunluk hissesine sahip şirket yetkilisi olması ve bu kişi tarafından ihaleye teklif verilmesi sebebiyle, idarece yapılan işlemlerde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle şikâyet başvurusunun 16.03.2010 tarihli karar ile reddedildiği görülmüştür.

Yukarıda anlatılan süreç sonucunda, başvuru sahibi firma, 24.03.2010 tarih ve 6807 sayı ile Kamu İhale Kurum kayıtlarına giren dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

Şikâyet konusu husus ile ilgili olarak, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

_ …_

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.__

…

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü,

Aynı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;;” Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

…

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Mezkûr Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

__

Bahsi geçen Kanunun “ İhalelere katılmaktan yasaklama ” başlıklı 58 inci maddesinde; “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir…

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir… ” hükmü,__

__

Anılan Kanunun __ “İsteklilerin ceza sorumluluğu” __ başlıklı 59 uncu maddesinde ise;___“ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. _

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir…” hükmü,

Yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin**** “İhalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin açıklamalar”**** başlıklı 28 inci maddesinin**** “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu”**** başlıklı birinci fıkrasının dokuzuncu bendinde;****“28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

__

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

__

28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Başvuru konusu iddia, süreçle ilgili olarak yukarıda yapılan tespitler ve kamu ihale mevzuatındaki hüküm ve açıklamalar doğrultusunda değerlendirilmiştir.

Başvuru sahibi firma tarafından sunulan teklif dosyasında yapılan incelemede, teklif mektubunda bulunan imzanın, aynı dosyada bulunan imza sirküleri sahibi Hacer Albayrak’a ait olduğu görülmüştür. Teklif dosyasında yer alan 17.01.2008 tarih ve 6979 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde, Akön Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin %95 hissesinin Ömer Albayrak tarafından Hacer Albayrak’a, %5 hissesinin ise Ekrem Hayri Kurt tarafından Asım Albayrak’a devredildiği; şirket birinci müdürlüğüne şirket hisselerinin çoğunluğuna sahip olan Hacer Albayrak’ın getirildiği ve bu kişinin her hususta şirketi temsile yetkili olduğu; şirket ikinci müdürlüğüne ise şirket ortağı olmayan Ekrem Hayri Kurt’un getirildiği ve bu kişinin, aralarında resmi dairelerde ihalelere girmek de dahil olmak üzere, çeşitli konularda münferiden yetkili olduğu görülmüştür.

Haklarında ihale tarihi itibariyle kamu davası açıldığı anlaşılan başvuru sahibi firmanın teklif mektubunda imzası bulunan Hacer Albayrak’ın yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklaması çerçevesinde 4734 sayılı Kanuna göre gerçekleştirilen ihalelere teklif veremeyecek durumda olduğu açıktır.

Ancak, 4734 sayılı Kanununa göre gerçekleştirilen ihalelerde, Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışlardan dolayı gerçek veya tüzel kişiler hakkında kamu davası açılması durumunda, açılan bu kamu davası nedeniyle aynı Kanunun 59 uncu maddesi hükmü uyarınca, mezkûr Kanunun 58 inci maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen yasaklılık kararının Resmi Gazete’de yayımlanması ile ilgili hüküm gibi, ihalelere katılamayacak durumda olanların söz konusu kamu davasından haberdar olmalarını sağlayacak ve hem kendilerine hem de üçüncü şahıslara tebliğ niteliğini taşıyacak şekilde bir ilan şartı bulunmadığından, haklarında kamu davası açılanlara, dava açıldığına dair tebligat yapılmadıkça ve/veya haklarında kamu davası açıldığı (tebliğ niteliğinde) ilan edilmedikçe, açılan kamu davasından bilgi sahibi olunması mümkün olamayabilecektir.

Dolayısıyla, haklarında kamu davası açılanların dava açıldığından bilgi sahibi olmamaları nedeniyle, dava açıldığı tarih ve/veya daha sonra gerçekleştirilen ihalelere teklif vermeleri de ihtimal dahilindedir. Bu nedenle, haklarında kamu davası açılanların, ihaleye katılmama yükümlülüğünün başlangıç tarihi olarak kamu davasının açıldığı tarihin esas alınması halinde, haklarında açılan kamu davasından haberdar olmadıkları halde kamu davasının açıldığı tarih ve sonrasında gerçekleştirilen ihalelere teklif vermeleri durumunda, 4734 sayılı Kanunun 11 ve 17 nci maddeleri çerçevesinde aynı Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen cezai yaptırımlara maruz kalmasının kaçınılmaz olacağı ortadadır.

Sonuç olarak, haklarında kamu davası açılanların, ancak bu davadan haberdar olmaları halinde, 4734 sayılı Kanunda kendilerine yüklenen ihalelere katılmama yükümlülüğünü yerine getirebilmelerinin mümkün olduğu açıktır.

Yukarıda aktarılan bilgiler doğrultusunda, 07.04.21010 tarih ve 605-4435 sayılı yazı ile Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanlığından “…Mahkemenizce idareye yazılan 08.03.2010 tarihli yazıda, kamu davası açılma tarihinin 01.02.2010 olduğu belirtildiğinden, bahsi geçen davanın açıldığının adı geçen kişiler tarafından ne zaman öğrenildiğinin tespit edilebilmesi maksadıyla, mezkûr dava ile ilgili olarak bahsi geçen kişilere gönderilen çağrı kâğıdının tebliğ edildiği tarih ile 22.01.2010 tarihli iddianameye göre aralarında Hacer Albayrak ve Asım Albayrak’ın da bulunduğu kişilerin Bursa Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından ifadelerinin alındığı anlaşıldığından, bu kişilerin ifadelerinin alındığı tarihe ihtiyaç duyulmuştur.” ifadeleri ile konu hakkında bilgi talep edilmiştir.

Söz konusu bilgi talebine cevaben adı geçen Mahkeme tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 26.04.2010 tarihinde alınan 19.04.2010 tarih ve 2010/51 dosya numaralı yazıda; “…Dosyanın incelenmesinden sanıklar Hacer Albayrak ve Asım Albayrak’ın Mahkememizden yapılan tebligatların tebliğ tarihi 29.03.2010 olup, tebligat parçalarından onaylı birer suret ilişikte gönderilmiştir.

__

Yine sanıkların Savcılığa verdiği ifadelerin tarihleri sorulmuş ise de, dosyanın incelenmesinden adı geçen sanıklar Hacer Albayrak ve Asım Albayrak’ın Savcıya ifade vermedikleri anlaşılmıştır.” açıklaması bulunmaktadır.

Söz konusu yazıda, adı geçen kişilere Mahkemece yapılan tebligatın tebliğ tarihinin 29.03.2010 olduğu belirtilmektedir. Zikredilen, Hacer Albayrak ve Asım Albayrak’a yapılan tebligatlar üzerinde, duruşma tarihinin 16.03.2010 olduğu görülmekte ise de tebliğ evrakı üzerindeki notta, muhatapların adresten geçici olarak ayrılmaları nedeniyle, ilgili belgelerin 29.03.2010’da muhtara teslim edildiği yazılıdır. Ancak, başvuru sahibi firma, bahsi geçen iki kişi hakkında kamu davası açıldığını 11.02.2010 tarihinde öğrendiğini beyan etmektedir. Bu durum ile ilgili olarak, gerek ihale işlem dosyası gerekse de itirazen şikâyet dilekçesi ekleri arasında, adı geçen Mahkeme tarafından, şirketin ikinci müdürü konumundaki Ekrem Hayri Kurt adına teklif mektubunda belirtilen şirket adresine gönderilmiş, 16.03.2010 tarihinde yapılacak duruşmaya davet müzekkeresi bulunmaktadır. Belirtilen müzekkere üzerinde bulunan barkod numarası vasıtasıyla incelenen PTT kaydında, sözü edilen tebligatın 11.02.2010 tarihinde “işyerinde daimi çalışana” tebliğ edildiği bilgisi bulunmaktadır. Şirketin ikinci müdürü konumundaki Ekrem Hayri Kurt’un, Hacer Albayrak ve Asım Albayrak ile birlikte ilgili iddianamede adı geçen şüpheliler arasında bulunduğu görülmüştür.

Dolayısıyla, yukarıda verilen bilgiler neticesinde, Mahkemece Kamu İhale Kurumuna gönderilen yazıdan, Hacer Albayrak ile Asım Albayrak’ın Savcılığa ifade vermedikleri, söz konusu kişilere Mahkemece yapılan tebligatın 29.03.2010 tarihinde tebliğ edildiği ve başvuru sahibi firma tarafından Mahkemece şirketin ikinci müdürü konumundaki Ekrem Hayri Kurt adına gönderilen ve 11.02.2010 tarihinde şirket adresine tebliği yapılan duruşmaya davet müzekkeresi ve ekindeki iddianame ile adı geçen kişiler hakkında kamu davası açıldığı bilgisine ulaşıldığı sonucuna varılmaktadır.

İhale işlem dosyasında ve itirazen şikâyet dilekçesi ekinde bulunan Hacer Albayrak ile Asım Albayrak’ın hisse devirlerine ilişkin belgeler incelenmiştir. Buna göre, Hacer Albayrak, 21.01.2010 tarihli ve noter onaylı iki adet “limited şirket hisse devir sözleşmesi” ile %47,5 oranındaki şirket hissesini Mustafa Bayrak’a, %47,5 oranındaki kalan hissesini ise Harun Çakır’a devretmiştir. Şirketin diğer ortağı olan Asım Albayrak’ın ise %5 oranındaki şirket hissesini 21.01.2010 tarihli hisse devri sözleşmesi ile Zeynep Yüksel’e devrettiği görülmüştür.

Bahsi geçen hisse devri hakkında şirket ortaklarınca alınan kararlara ilişkin 21.01.2010 tarihli karar metninde, hisse devrine ilişkin keyfiyetin pay defterine işlenmesine, şirket müdürlüğüne şirketin %47,5 oranındaki hissesine sahip olan Mustafa Bayrak’ın getirilmesine ve bu durumun tescil ve ilanına karar verildiği belirtilmektedir. 08.02.2010 tarih ve 7496 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, sözü edilen ortaklar kurulu kararının ihale tarihinden bir gün sonraki tarih olan 03.02.2010 tarihinde tescil edildiği hususunun ilan olunduğu belirtilmektedir.

Konu ile ilgili olarak, 07.04.2010 tarih ve 610 sayılı yazı ile “…hisse devir sözleşmesini 21.01.2010’da yapan Hacer Albayrak’ın, hisse devrine ilişkin tescil ve ilanın, ihale tarihinden bir gün sonraki tarih olan 03.02.2010’da yapılması sebebiyle, bu iki tarih arasında geçen süre zarfında şirketi temsil yetkisinin bulunup bulunmadığı ve yetkili müdür sıfatıyla ihaleye teklif verebilmesinin mümkün olup olmadığı; bahsi geçen kişinin şirketi temsil yetkisinin bulunmaması durumunda ise ihaleye Hacer Albayrak’ın imzası ve imza sirküleri ile 02.02.2010 tarihinde teklif verilmesi ve bahsi geçen kişi hakkında 01.02.2010 tarihinde kamu davası açılması nedeniyle başvuru sahibi firma hakkında Kamu İhale Kanununda hüküm altına alınan yaptırımların uygulanıp uygulanmayacağı hususlarında” Kamu İhale Kurumu Hukuk Danışmanlığından görüş talebinde bulunulmuştur.

Hukuk Danışmanlığının 20.04.2010 tarih ve 938 sayılı cevap yazısında; “…Bu çerçevede, şirket hisselerinin devir sözleşmesinin payı devretme ve devralma iradelerini açıkça ifade eden yazılı şekilde yapılması ve imzaları noter tarafından tasdik edilmesi ile gerçekleşeceği, ancak bu sözleşmenin şirket hakkında hüküm ifade edebilmesi için pay defterine kaydedilmesi, kaydın yapılabilmesi için de ortakların ağırlaştırılmış nisap ile devre muvafakat etmelerinin gerekli olduğu, anlaşılmaktadır.

__

Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, ilgi yazınıza konu olayda, devir sözleşmesinin 21.01.2010 tarihinden itibaren hüküm ifade ettiği anlaşılmaktadır.

__

Bu durumda, şirket ortakları hakkında kamu davası açılmasına karar verildiği 01.02.2010 tarihinde hisse devri gerçekleşmiş olduğundan, şirket ortakları hakkında kamu davası açılmış olması sebebiyle, şirket hakkında 4734 sayılı kanunun 58 inci ve 59 uncu maddeleri gereğince yasaklama kararı verilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır.

__

Diğer taraftan, şirket ortağı ve aynı zamanda müdürünün 21.01.2010 tarihinde hisselerini devrettiği ve müdürlük yetkisinin sona erdirildiği dikkate alındığında, 21.01.2010 tarihinden sonra hisselerini devreden şirket ortağının şirketi temsile yetkili olmadığı açıktır.

__

Şirketi temsile yetkili olmayan kişinin ihaleye şirket adına katılmasının şirketi bağlayıp bağlamayacağı ve şirketin teklifinin değerlendirmeye alınıp alınmayacağı hususu ayrı bir mütalaa konusu olmakla birlikte, ihale tarihi itibariyle ticaret siciline gereken değişikliğin bildirilmemesi sebebiyle, şirket ortağının artık ortaklık ve müdürlük ilişkisi bulunmayan şirket adına ihaleye teklifte bulunmuş olmasının 4734 sayılı kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilerek hakkında anılan Kanunun 58 inci maddesi gereğince işlemde bulunulmasını gerektirmediği düşünülmektedir.

__

Öte yandan, Danıştay 13. Dairesi, 11.02.2008 tarih, E:2007/3807, K:2008/2234 sayılı kararıyla; “…davacı şirket ortağı hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle verilen yasaklama kararının ve bu yasaklamaya dayanak oluşturan kamu davasının açılmasına esas olan iddianamenin Cumhuriyet Başsavcılığınca veya davanın açıldığı yolunda ilgili mahkemece davacı şirkete ve ortağına tebligat yapıldığına dair bir belgenin dosyada mevcut olmaması karşısında, ortağın ceza kovuşturması esnasında savcılıkça ifadesinin alındığından bahisle davacı şirketi, kamu ihalelerine girmesinin yasak olduğunu bildiği halde dava konusu ihaleye katıldığını kabule olanak bulunmamaktadır.

__

Öte yandan, anılan Yasa hükmü gereği Kamu İhale Kurumu’nun, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, bu durumu sicillerine işleme görevi bulunmakla beraber, Kamu İhale Kurumunca kendilerine bir tebligat yapılmaması, yasaklı durumda bulunanların Kurumca internet üzerinden yayınlanmasının da tebligat yerine kaim olacağına ilişkin herhangi bir düzenleme yer almaması karşısında, bu şekilde yapılan duyurunun tebliğ yerine geçmeyeceği de kuşkusuzdur.

__

Bu durumda, sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortağı hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle anılan Yasa hükümleri gereği kamu ihalelerine girmesi yasaklanan davacı şirketin, bu durumu bilerek dava konusu ihaleye katıldığından bahisle tesis edilen dava konusu ihalelere katılmaktan yasaklanma işleminde hukuka uyarlık bulunmadığından,…”

__

şeklinde karar vermek suretiyle, hakkında kamu davası açılanların, kendilerine davanın açıldığı yolunda Cumhuriyet Başsavcılığınca veya ilgili mahkemece yahut Kamu İhale Kurumunca bir tebligat yapılmadan önce ihalelere katılması halinde, bu kişilerin kamu ihalelerine girmesinin yasak olduğunu bildiği halde dava konusu ihaleye katıldığını kabule olanak bulunmadığından, haklarında 4734 sayılı kanunun 11 inci maddesinin (a) bendi gereğince işlemde bulunulamayacağına karar vermiştir.

__

Ayrıca, 12.04.2010 tarih ve 2010/UH.I-1092 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da; “…hakkında kamu davası açılanların, dava açıldığından haberdar oldukları tarihten sonra ihaleye teklif vermeleri ya da ihale tarihi ya da öncesinde haklarında kamu davası açıldığından ihaleye teklif verdikten sonra haberdar olduklarının belgeleriyle birlikte ivedilikle idareye bildirmeleri kaydıyla Kanunun 17 ve 58 inci maddeleri uyarınca yapılacak işleme, kamu davası açıldığı tarih yerine kamu davası açıldığından haberdar olunduğu tarih esas alınarak işlem yapılmasının hukuki olacağı açıktır.” açıklamasına yer verilmek suretiyle anılan Danıştay kararı yönünde karar verilmiştir.

__

Anılan Danıştay ve Kurul kararları gereğince ilgi yazınıza konu olayda hisselerini devreden şirket ortakları hakkında kamu davası açıldığının ortaklarca ihale tarihinden sonra öğrenilmiş olması halinde, hisselerini devreden söz konusu ortaklar ve bu ortaklar sebebiyle şirket hakkında, haklarında kamu davası açılmış olduğu halde ihalelere katılmaları sebebiyle de bir yaptırım uygulanamayacağı değerlendirilmektedir.” ifadeleri bulunmaktadır.

Yukarıda verilen bilgiler ışığında, başvuru sahibi şirketin eski müdürü ve %95 oranındaki hissesinin sahibi olan Hacer Albayrak’ın sahip olduğu şirket hisselerinin 21.01.2010 tarihinde devredilmesi ve aynı tarihte adı geçen kişinin müdürlük yetkisinin sona erdirilmesinden dolayı, hakkında 01.02.2010 tarihinde kamu davası açılmış olan söz konusu kişinin başvuru sahibi firma ile ilişkisinin kalmaması sebebiyle ve ihaleye teklif vermiş olan itirazen şikâyet sahibi firmanın adı geçen kişi hakkında kamu davası açıldığını öğrendiğini beyan ettiği tarih olan 11.02.2010 tarihinin hemen ertesi günü olan 12.02.2010 tarihinde bu durumu idareye bildirmiş olması nedeniyle, başvuru sahibi firma hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin son fıkrası ile 58 inci maddesinin ilk fıkrası gereğince işlemde bulunulmasının mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmış ve başvuru sahibi firmanın iddiası yerinde görülmüştür.

Ancak, başvuru sahibi firmanın, ihaleye, şirketi temsil yetkisi olmayan bir kişi tarafından teklif vermiş olduğu görülmektedir. Bu durumla ilgili olarak, Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; “Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur…” hükmü ile,

Aynı Kanunun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir…” hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda belirtilen Kanun hükümleri çerçevesinde, başvuru sahibi firmanın teklif dosyası kapsamında idareye sunmuş olduğu teklif mektubunun şirketi temsile yetkisi olmayan bir kişi tarafından imzalanmış olması sebebiyle, iddia sahibi firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği neticesine varılmış ise de ihalenin başvuru sahibi firmanın da teklif verdiği dördüncü kısmı ihale yetkilisince iptal edildiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi firmanın geçici teminatının irad kaydedilmesi ile ilgili olarak ihaleyi gerçekleştiren idarece yapılan işlemin iptal edilerek, geçici teminatın itirazen şikâyet sahibi firmaya iade edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****