KİK Kararı: 2010/UH.II-1246

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/031
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 04.05.2010
Karar No : 2010/UH.II-1246
BAŞVURU SAHİBİ:
Remondis Su ve Atık Su Teknolojileri San. ve Tic. Aş, Hal Yolu Cad. Çayıryolu Sok. Üçgen Plaza No:7 K:2 34752 İçerenköy Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (Gaski) Genel Müdürlüğü, İncilipınar Mah. 4 Nolu Cad. 27090 Şehitkamil / GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/188175 İhale Kayıt Numaralı "Kızılhisar Atıksu Arıtma Tesisi Siteminin İşletilmesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.04.2010 tarih ve II.H.08.70.0176/2010-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından 05.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kızılhisar Atıksu Arıtma Tesisi Siteminin İşletilmesi” ihalesine ilişkin olarak Remondis Su ve Atık Su Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş.’nin 16.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.03.2010 tarih ve 7439 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Şikayete konu ihaleye sunmuş oldukları tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenmesi üzerine idarece GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kalemi ile GASKİ.ATS-011 poz nolu “Kimyasal Giderler” iş kalemine ilişkin yazılı açıklama istenildiği, idareye sunulan açıklamaların uygun bulunmadığı,

GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kaleminin uygun görülmeme gerekçesi olarak; ilgili poza ait malzeme listesinde yer alan malzemelere ilişkin proforma faturalar sunulduğu halde son geçici vergi beyanname dönemine ait örnek faturaların sunulmaması ile açıklamada bu poza ilişkin maliyet 44.867,00.-TL iken, birim fiyat cetvelinde bu iş kalemi için 10.431,00.-TL teklif edilmiş olmasının iddia edildiği,

Oysa ki; aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında Bakım ve Onarım Giderleri tespit Belgesinde yer verilen malzemelere ilişkin teklif asıllarının sunulduğu, bu malzemelere ilişkin son geçici vergi beyanname dönemine ait örnek faturaların sunulabilmesi için bu malzemelerin taraflarınca satın alınmış olması gerektiği, dolayısıyla söz konusu faturaların sunulmasının mümkün olmadığı,

Ayrıca, açıklama yazısında Bakım ve Onarım Giderleri kalemini GASKİ.ATS-009 ve

GASKİ.ATS-010 poz nolarına bölüştürdüklerinin belirtildiği,

Dolayısıyla idarece yapılan değerlendirmenin yanlış ve mevzuata aykırı olduğu, teklifin kabul edilmemesi neticesinde kamu zararı oluştuğu ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesine aykırı hareket edildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konu ihalenin, Gaziantep Su ve Kanalizasyon İdaresi (GASKİ) Genel Müdürlüğü tarafından Kızılhisar İleri Biyolojik Atıksu Arıtma Tesisi Siteminin 19 ay süreyle işletilmesi, bakım, onarım işlerini kapsadığı, işin bünyesinde ayrıca çevre düzenleme ve peyzaj işleri ile 5188 sayılı Kanun kapsamında özel güvenlik hizmeti sunulması işlerinin yer aldığı anlaşılmaktadır.

İhale komisyonunca başvuru sahibi ile birlikte bir isteklinin daha teklifinin teklif birim fiyat cetvelinde yer alan GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kalemi ile GASKİ.ATS-011 poz nolu “Kimyasal Giderler” iş kalemine ait birim fiyatların yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu tespit edilmiş ve her iki istekliden 16.02.2010 tarihli yazılarla bu iki kaleme ilişkin olarak fiyat analizlerini destekleyen üretici veya satıcı firmadan alınan proforma fatura asılları, proforma fatura içeriği mala ilişkin mükellefin son geçici vergi dönemine ait olan tasdikli alış ve satış faturaları ile gerekli diğer açıklamaların belgeye dayalı sunulması istenilmiştir.

Başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması ekinde sunduğu belgeler incelendiğinde;

GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kalemi için teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinde 549,00.-TL/ay fiyat teklif ettiği, sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasında ise bu kalemin 2.549,00.-TL/ay’a tekabül ettiğinin, ancak 2.000,00.-TL/ay’lık kısmının GASKİ.ATS-010 poz nolu “Atık Nakil Giderleri” başlığı altına alındığının belirtildiği, 549,00.-TL/ay fiyatın arızalardan kaynaklanacak malzeme bedeli olarak açıklama istenen GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kalemin birim fiyatı olarak gösterildiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar GASKİ.ATS-009 pozuna ilişkin olarak teklif açıklama yazısında bilgi verilmiş ise de, bu poza ilişkin 549,00.-TL/ay’lık rakama nasıl ulaşıldığına dair herhangi bir belge sunulmamış, başvuru sahibinin ilgili poz bünyesine giren bazı unsurları, açıklama istenmeyen GASKİ.ATS-010 poz nolu “Atık Nakil Giderleri” başlığı altına kaydırdığı görülmüştür.

Dolayısıyla, GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kalemi için teklif edilmesi gereken asıl fiyatın, teklif mektubu eki birim fiyat cetvelindekinden farklı olduğu sonucu ortaya çıkmıştır. Bu kalem için piyasadan fiyat teklifi alınmış, alınan teklifin bedeli, isteklinin teklif mektubu ekinde teklif ettiği bedelle uyumlu olması gerekirken, sunmuş olduğu aşırı düşük açıklamalarında bu rakamdan istifade edildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, isteklinin GASKİ.ATS-009 ile GASKİ.ATS-011 pozuna ilişkin piyasadan fiyat teklifleri aldığı, ancak bu teklifleri tevsik eder eklerinin olmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;

“… … …

__

79.4. İhale komisyonu tarafından, asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayan tekliflerin malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmesi gerekmektedir.

__

79.5. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir. Bu çerçevede ihale komisyonu tarafından aşağıdaki hususların dikkate alınması gerekmektedir.

__

79.5.1. İstekliler tarafından proforma faturalarla açıklama yapılması durumunda; proforma faturada proforma fatura içeriği mala ilişkin olarak mükellefin son geçici vergi beyanname döneminde tespit edilen birim ortalama maliyet belirtilecek ve proforma faturaya, ilgili malın son geçici vergi beyanname dönemine ait bir alış ve bir satış faturası örneği eklenerek tasdik anlaşması yapılan YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM’ ye onaylatılmış olması zorunludur. Proforma fatura veren imalatçı ise; proforma fatura ekinde, ilgili mala ilişkin imalatçının son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan birim maliyet cetveli verilecektir. Sunulan birim maliyet cetveli, mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylanmış olacaktır.

__

79.5.2. İsteklilerce yapılan açıklamalarda teklifin bir bölümünü oluşturan iş kısımlarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde; söz konusu fiyat tekliflerinin ekinde, Vergi Usul Kanununa göre tutulması zorunlu olan yasal defter ve belgelere uygunluğu YMM veya SMMM tarafından onaylanmış maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Söz konusu maliyet tespit raporunda, fiyat teklifi verilen işle ilgili varsa malların birim ortalama maliyetleri ile işçilik maliyetleri belirtilmelidir. Fiyat teklifinin kapsamında sadece mal bulunuyor ise; maliyet tespit raporu yerine, piyasadan alınan mallara ilişkin olarak (79.5.1) maddesinde belirtildiği şekilde proforma faturaların, fiyat teklifi veren kişinin üretici olması durumunda ise, son geçici vergi beyanname döneminde çıkartılan ilgili malın birim maliyet cetvelinin sunulması zorunludur.

__

79.5.3. İsteklinin ortağı olduğu tüzel kişiye ait işletmeden mal çekmesi veya satın alması durumunda; söz konusu malın emsal bedeli ile değerlenmesi gereklidir. Emsal bedelinin tespitinde Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri esas alınır.

__

79.5.4. İsteklinin açıklamalarını kendi ürettiği mallara dayandırması durumunda; mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı, son geçici vergi beyanname dönemine ait üretim konusu mala ilişkin maliyet tespit raporunun sunulması zorunludur. Maliyet tespit raporunda üretilen mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi gerekmektedir.

__

79.5.5. İstekliler tarafından yapılan açıklamada, malın stoklarda bulunduğunun belirtilmesi durumunda; Vergi Usul Kanununun 182 nci maddesi gereğince tutulması gereken envanter defterinin ilgili malzeme veya mala ilişkin kısmının mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından onaylı örneğinin veya mükellefin tasdik anlaşması yaptığı YMM veya beyannamelerini imzalayan SMMM tarafından hazırlanan ve onaylanan ilgili malzeme veya mala ilişkin stok tespit raporunun sunulması zorunludur. Stok tespit raporunda mükellefin yasal defter ve belgelerine uygun ilgili malzeme veya mala ilişkin birim maliyetlerin gösterilmesi zorunludur.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca isteklinin aşırı düşük açıklaması kapsamında sunduğu fiyat tekliflerinin ekinde; Tebliğin 79.5.2. nci maddesinde belirtilen belgelerin, proforma faturaların ekinde ise 79.5.1. inci maddesinde belirtilen belgelerin sunulmuş olması zorunludur.

Söz konusu isteklinin anılan Tebliğ hükmüne uygun belgelendirme yapmadığı da göz önüne alındığında teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönünde tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde;

__

“İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 59 uncu maddesi de yukarıya aktarılan Kanun hükmü doğrultusunda düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen hükümler uyarınca, ihale komisyonlarının aşırı düşük teklifleri, isteklilerin toplam teklif bedellerini göz önünde bulundurarak tespit edecekleri ve teklifte önemli olan bileşenler ile ilgili ayrıntılı açıklama isteyecekleri açıktır.

Toplam teklif dikkate alınmaksızın, sadece belli kalemlerde diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre yakın/yüksek bedel teklif edilmiş olması, teklifin tümünün aşırı düşük teklif olmasına mani olmayacağı açıktır.

Şikayete konu ihalede, iki isteklinin teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinde yer alan iki kalemi aşırı düşük teklif olarak tespit edilip, bu iki kaleme ilişkin yazılı açıklamada bulunmaları istenmişken, toplam teklifi bu isteklilerden birinden daha düşük olan ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin toplam teklif bedeli dikkate alınmamış ve sorgulama yapılmamıştır.

Aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan iki isteklinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmelerine sebep olarak, teklif birim fiyat cetvellerinde yer alan GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kalemi ile GASKİ.ATS-011 poz nolu “Kimyasal Giderler” iş kalemlerine ait birim fiyatların yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu gösterilmiş olmasına rağmen, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci istekli olarak belirlenen isteklilerin de teklif birim fiyat cetvelinde yer alan GASKİ.ATS-009 poz nolu “Tesis Bakım ve Onarım Giderleri” iş kalemi ile GASKİ.ATS-011 poz nolu “Kimyasal Giderler” iş kalemine ait birim fiyatlarının da yaklaşık maliyete göre düşük olduğu, buna rağmen söz konusu isteklilerden açıklama istenilmediği, komisyon kararlarında da neden istenilmediğine dair bir tespite yer verilmediği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “ Temel ilkeler” 5 inci maddesinde i darelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduklarının hüküm altına alındığı göz önünde bulundurulduğunda;

İdarece toplam teklif fiyatı aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulan bir istekliden daha düşük olan istekliye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın, ihale üzerinde bırakılmasının Kanuna aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.