KİK Kararı: 2010/UH.II-1005

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 54
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UH.II-1005
BAŞVURU SAHİBİ:
Hasan Cula / Galaxy Bilgisayar Yazılım - Donanım - Hizmet, Cumhuriyet Mahallesi Hacı Zülfikar Sokak No:1 Bafra/SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Samsun İl Özel İdaresi, Denizevleri Mahallesi Atatürk Bulvarı No: 8 55200 Atakum/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/3852 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı (Meslek Elemanı)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.03.2010 tarih ve II.H.07.33.0224/2010-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Samsun İl Özel İdaresi tarafından 08.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hizmet Alımı (Meslek Elemanı)” ihalesine ilişkin olarak Hasan Cula/Galaxy Bilgisayar Yazılım Donanım Hizmet’in 04.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 18.03.2010 tarih ve 6087 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif dosyası kapsamında sunulan iş deneyim belgesinin idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen benzer iş koşulunu sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldıkları, idarece yapılan değerlendirmenin mevzuata uygun olmadığı iddia edilmektedir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.a maddesinde ihale konusu işin adının; “Hizmet Alımı İşi (Meslek Elemanı)” olarak belirtildiği, işin fiziki miktarı ve türünün ise 2.b maddesinde; “Meslek Elemanı Alımı 10 Kişi (1 kişi hemşire, 9 kişi sosyal çalışmacı ve/veya psikolog ve/veya sosyolog)” şeklinde belirlendiği,

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde, isteklilerin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimlerini tevsik etmek üzere; “Yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili teklif edilen bedelin %30 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler” in sunulmasının istenildiği,

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde ise; “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

_ Kamu veya özel sektörde son 5 (beş) yıl içinde sözleşmeye bağlı personel çalıştırılmasına dayalı (sosyal çalışmacı ve/veya psikolog ve/veya sosyolog ve/veya hemşire) olarak ihale edilen her türlü hizmet alımı işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” _düzenlemesine yer verildiği,

Görülmüştür.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda; 18.02.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile, Hasan Cula ve Artıbeş Tem. İnş. Turz. Gıda Elek. Özel Hasta ve Çocuk Bak. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin iş deneyim belgelerinin idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirtilen benzer iş tanımına uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Uzakdoğu İnş. ve Tem. Özel Eğit. Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin inceleme kapsamında Samsun Büyükşehir Belediyesi Huzurevi Şube Müdürlüğü’nden bilgi istenildiği ve yapılan inceleme neticesinde söz konusu isteklinin iş deneyim belgesindeki iş tanımının benzer iş koşulunu sağladığına karar verildiği tespit edilmiştir.

Ayrıca, Uzakdoğu İnş. ve Tem. Özel Eğit. Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğunun görülmesi üzerine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.3 üncü maddesinde yer alan; “ 16.3.1.Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

_ 16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir._” açıklaması çerçevesinde, idarece yapılan sorgulamada, yaklaşık maliyet hesabında %10 yüklenici karı belirlenmesine karşın istekli tarafından %12 kar öngörüldüğü, bu oranın Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9 uncu maddesinde belirtilen %20 yüklenici karı oranını aşmadığı hususunun göz önünde bulundurularak, idarenin takdir yetkisini yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifi kabul etme yönünde kullandığı ve bahse konu isteklinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinin birinci fıkrasında;

__“İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;****

_ a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,_

_ b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerindeki deneyimi gösteren belgelerin,_

_ c) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,_

_ ç) Devam eden yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin kusursuz olarak tamamlanması ve ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşması şartıyla; kusursuz olarak gerçekleştirilen ya da ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,”_

_ d) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80’inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işleri ve son on beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerine ilişkin deneyimi gösteren belgelerin,_

_ istenilmesi zorunludur.” _hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde “Benzer iş”; “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler” şeklinde tanımlanmıştır.

Başvuru sahibinin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyimini tevsik etmek üzere Nafiz Kurt Bafra Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından düzenlenmiş 09.04.2009 tarih ve 1700 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, iş bitirme belgesinde iş tanımının; “56 kişi ile 3 aylık bilgisayar kullanıcısı hizmet alımı” olarak belirtildiği, söz konusu işin kabul tarihinin 01.04.2009 ve belge tutarının 171.674,00 TL olduğu görülmüştür. İş deneyim belgesine konu işin başvuru sahibi Hasan Cula- Sertkaya Sosyal Hizm. Mob. Mefr. Turz. Taş. Oto. Tic. ve San. Ltd. Şti. iş ortaklığı tarafından gerçekleştirildiği, başvuru sahibinin iş ortaklığındaki hisse oranının %70 ve iş deneyim tutarının 120.171,80 TL olarak belirtildiği tespit edilmiştir.

İncelenen ihaleye ait idari şartnamenin yukarıda anılan 7.6 ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler, “sözleşmeye bağlı personel çalıştırılmasına dayalı (sosyal çalışmacı ve/veya psikolog ve/veya sosyolog ve/veya hemşire) olarak ihale edilen her türlü hizmet alımı işleri” olarak belirlenmiş olup, iş deneyim belgesine konu işin personel çalıştırılmasına dayalı herhangi bir iş olması yeterli sayılmamıştır. Bir başka anlatımla, sosyal çalışmacı ve/veya psikolog ve/veya sosyolog ve/veya hemşire hizmet alımı işine ilişkin olmayan personel çalıştırılmasına dayalı işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin değerlendirmeye alınması mümkün bulunmamaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibi tarafından sunulan “bilgisayar kullanıcı hizmet alımı” na ilişkin iş deneyim belgesinin inceleme konusu ihale bakımından iş deneyimini tevsik edici nitelikte olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale üzerinde bırakılan istekli olan Uzakdoğu İnş. ve Tem. Özel Eğit. Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyası incelendiğinde; iş deneyimini tevsik etmek üzere Samsun Büyükşehir Belediyesi Huzurevi Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş 27.01.2010 tarih ve 18 sayılı iş bitirme belgesinin sunulduğu, iş bitirme belgesinde işin adının;“Samsun Büyükşehir Belediyesi Huzurevinin Temizlik, Bakım, Psikososyal Destek Hizmetleri ve Teknik Hizmetlerinin Teminine Yönelik Hizmet Alımı İşi” olarak belirtildiği, işin kabul tarihinin 31.12.2009 ve belge tutarının 537.498,04 TL olduğu görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Değerlendirmeye ilişkin esaslar” başlıklı 48 inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İş deneyimini gösteren belgelerde yer alan ancak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunmayan işlerin tutarları iş deneyiminde değerlendirmeye alınmaz.” hükmü bulunmaktadır.__

Anılan mevzuat hükmü çerçevesinde, iş deneyim belgesine konu işlerin idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş olarak tanımlanan “sözleşmeye bağlı personel çalıştırılmasına dayalı sosyal çalışmacı ve/veya psikolog ve/veya sosyolog ve/veya hemşire) olarak ihale edilen her türlü hizmet alımı işleri” kısmı benzer iş olarak değerlendirilmelidir. Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işin “Psiko-Sosyal Destek Hizmetleri” kısmının benzer iş kapsamında değerlendirilmesi, benzer iş kapsamında bulunmayan “temizlik, bakım, teknik hizmetler” işlerinin tutarlarının toplam iş deneyim tutarından düşülmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında idarenin 08.02.2010 tarih ve 624 sayılı yazısı ile Samsun Büyükşehir Belediyesi Huzurevi Şube Müdürlüğü’nden Uzakdoğu İnş. ve Tem. Özel Eğit. Hizm. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyim belgesine konu işe ait sözleşme ve teklif mektubunun gönderilmesi istenilmiştir. Samsun Büyükşehir Belediyesi Huzurevi Şube Müdürlüğü’nün 16.02.2010 tarih ve 47 sayılı cevap yazısının ekinde ise söz konusu işe ait sözleşme gönderilmiştir.

Her ne kadar, 18.02.2010 tarihli ihale komisyonu kararında, Samsun Büyükşehir Belediyesi ile yapılan yazışma sonucunda iş deneyim belgesinde belirtilen işin tanımının teyit edildiği ifade edilmiş ise de; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 50 nci maddesi uyarınca, ihale komisyonlarının isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin inceleme yapmak üzere gerekli bilgi ve belgeleri istemelerinin her zaman mümkün olmasına rağmen, ihale komisyonunca iş deneyim belgesine konu işin benzer iş kapsamında yer alan kısmının tutarının hesaplanabilmesi için, iş deneyim belgesini düzenleyen merciden iş deneyim belgesine esas hak edişlerin istenilmeden değerlendirme yapıldığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyim belgesine esas olan hak edişlerin incelenerek tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KAŞI OY

Samsun İl Özel İdaresi tarafından açık ihale usulü ile yapılan ihaleye ilişkin olarak, idari şartnamenin 2. maddesinin (a) bendinde; “ işin adı; Hizmet Alımı İşi (Meslek Elemanı) ”, (b) bendinde ise; “ miktarı ve türü: Meslek Elemanı Alımı 10 Kişi (1 kişi hemşire, 9 kişi sosyal çalışmacı ve/veya psikolog ve/veya sosyolog ) ” düzenlemesi yer almaktadır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _VIII. fıkrasında ise;Yardımcı hizmetler sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme, aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak; ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili

hizmetleri yapmak veya kurumlarda koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu” hükümleri yer almaktadır.

__

Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

04.03.2005 günlü, 25745 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu’nun 1. maddesinde; “ Bu Kanunun amacı; il özel idaresinin kuruluşunu, organlarını, yönetimini, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esaslarını düzenlemektir.” ,

6. maddesinde; “ İl özel idaresi mahallî müşterek nitelikte olmak şartıyla;

a) Sağlık, Gençlik ve spor, tarım, sanayi ve ticaret; Belediye sınırları il sınırı olan Büyükşehir Belediyeleri hariç ilin çevre düzeni plânı, bayındırlık ve iskân, toprağın korunması, erozyonun önlenmesi, kültür, sanat, turizm, sosyal hizmet ve yardımlar, yoksullara mikro kredi verilmesi, çocuk yuvaları ve yetiştirme yurtları; ilk ve orta öğretim kurumlarının arsa temini, binalarının yapım, bakım ve onarımı ile diğer ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin hizmetleri il sınırları içinde,

...

Yapmakla görevli ve yetkilidir.

Bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları; yapım, bakım ve onarım işleri, devlet ve il yolları, içme suyu, sulama suyu, kanalizasyon, enerji nakil hattı, sağlık, eğitim, kültür, turizm, çevre, imar, bayındırlık, iskan, gençlik ve spor gibi hizmetlere ilişkin yatırımlar ile bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşlarının görev alanına giren diğer yatırımları, kendi bütçelerinde bu hizmetler için ayrılan ödenekleri il özel idarelerine aktarmak suretiyle gerçekleştirebilir. …

_ Bu fıkraya göre, bakanlıklar ve diğer merkezi idare kuruluşları tarafından aktarılacak ödenekler ile gerçekleştirilecek yatırımlar, birinci fıkrada öngörülen görev alanı sınırlamasına tabi olmaksızın bütün il sınırları içinde yapılabilir. …”_ hükmüne yer verilmiştir.

Samsun İl Özel İdaresi’nin 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir kuruluş olduğu ve anılan hizmetlerin asli ve sürekli kurum hizmetlerini yerine getiren memurlar eliyle yürütmesinin asıl olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;

“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”, hizmet tanımı içinde yer almış , anılan Kanunun __ 62. maddesinin (e) bendinde; “ İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir.” hükmü getirilmiştir.

İhale konusu “ 10 kişilik Meslek Elemanı Alımı ihalesi ”nin konusunun;

1-) Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri ile Genel İdare Hizmetleri Sınıfındaki personel tarafından yerine getirilen hizmetler olduğu,

Bir başka anlatımla, Samsun İl Özel İdaresi’nce ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen “sosyal çalışmacı ve/veya psikolog ve/veya sosyolog” un 657 sayılı Kanun’un 36. maddesindeki Genel İdare Hizmetleri Sınıfı içinde sayıldıkları görüldüğünden ve Genel İdare Hizmetleri Devletin asli ve sürekli görevleri arasında yer alan hizmetler olup, bu ve benzeri hizmetlerinin yürütülmesi kapsamındaki işlerin memurlar veya diğer kamu görevlileri eliyle yürütülmesi gerektiğinden, bu işlerin hizmet alımı yoluyla üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

2-) Bir başka anlatımla, anılan hizmet alımına konu Sosyal Çalışmacı ve/veya Psikolog ve/veya Sosyolog ve Hemşirenin meslek elemanı olarak çalıştırılması __ işinin; yardımcı hizmetler sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilen hizmetler kapsamında olmadığı, kaldı ki bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden sadece hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesinin mümkün olduğu açıktır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin ( e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir.

4734 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, hizmet tanımı içinde yer alan hizmet alımı değil “10 Personel ile 10 Ay Süreli, Sosyal Çalışmacı ve/veya Psikolog ve/veya sosyolog ve Hemşirenin meslek elemanı olarak çalıştırılması hizmeti ”ne ilişkin olması nedeniyle, aynı kapsamda değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından, anılan hizmetin de hizmet alımı yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

3-) İnceleme konusu 10 Personel ile 10 Ay Süreli “Sosyal Çalışmacı ve/veya Psikolog ve/veya Sosyolog ve Hemşirenin meslek elemanı olarak çalıştırılması” Hizmet Alımı ihalesi ile bir hizmet satın alımı değil, Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, ihaleyi yapan Samsun İl Özel İdaresi, İçişleri Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, anılan idarece ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen (1 hemşire hariç ), “9 kişilik Meslek Elemanının ” anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Kaldı ki, 4734 sayılı Yasa’nın 62. maddesinin (e) fıkrasındaki düzenleme dahi, ihale konusu olabilecek işler açısından idarelere sınırsız bir yetki vermeyip, “istihdam edilen personelin yeterli nitelik ve sayıda olmaması ” koşuluyla, bu konuda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabileceğini düzenlemiştir. Anılan ihalede ise, ihalenin lüzum gerekçesi de dosya kapsamından anlaşılamamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu Genel İdare Hizmetleri sınıfındaki hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu sebeple iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.****

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **