KİK Kararı: 2010/UH.I-975

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UH.I-975
BAŞVURU SAHİBİ:
İlarya Gıda Yemek Hizmetleri Temizlik İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Mutlu Seyhan, Tahılpazarı Mahallesi 466 Sokak Aypa İşhanı 3 K.4 D.16 Merkez/Antalya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Isparta Devlet Hastanesi Baştabipliği, Devlet Hastanesi 32100 ISPARTA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/7522 İhale Kayıt Numaralı "Isparta Devlet Hastanesi 20 Aylık 48 İşçi ile Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.04.2010 tarih ve I.H.05.34.0203/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Isparta Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 02.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “20 Aylık 48 İşçi İle Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak İlarya Gıda Yemek Hizmetleri Temizlik İnşaat Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Mutlu Seyhan’nın 09.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.02.2010 tarih ve 3178 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işin malzemeli yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti olduğu dikkate alındığında, ihale dokümanında gıda maddelerinin depoya giriş çıkışlarını kontrol edecek yüksek okul mezunu bir depo görevlisi çalıştırılmasına ilişkin düzenleme yapılması gerektiği,

2. Teknik şartnamede yapılan düzenlemelerden idarenin bir gün sonraki personel, hasta ve refakatçi sayısı ile ambardan çıkacak malzeme miktarlarının en geç saat 10:30’a kadar firma yetkilisine bildirileceğinin anlaşıldığı, ancak ödemenin fiilen yenilen yemek sayısı üzerinden yapılacağı, idare tarafından bildirilen sayı ile fiilen yenilen yemek sayısı arasındaki fark olması durumunda yenilmeyen yemek nedeniyle yüklenici firmanın zarara uğrayacağı, yemeğin eksik hazırlanması durumunda ise yüklenicinin yaptırımla karşı karşıya kalabileceği, bu nedenle ödemelerin fiilen yenilen yemek sayısına göre değil, idarece bildirilen sayı üzerinden yapılması gerektiği,

3. Teknik şartnamenin “Diyet yemekleri” kısmında yer alan “R1(çay, komposto) diyet yemeği ve ara öğün kapsamı dışında tutulacaktır.” düzenlemesinin 2009/UH.I-1657 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına aykırı olduğu,

4. Teknik şartnamenin 7.9 maddesinde yer alan çalışan personelin özlük dosyalarının iş bitiminde idareye teslim edileceğine ilişkin düzenleme ile 7.49 maddesinde yer alan mutfakta çalışan personelin çalışma saatleri içerisinde idari bir görevlendirme olmaksızın hiçbir surette özel işlerde çalıştırılamayacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

5. Teknik şartnamenin 7.2 maddesinde, Anadolu Mahallesi Sosyal Tesislerinde hizmet veren KETEM’e yemek taşınmasında kullanılacak araçların yüklenici tarafından temin edileceğine ve yemek nakil aracını kesinlikle mutfak personelinin kullanamayacağının belirtilmesine karşın, yemek nakli konusunda yüklenicinin herhangi bir ücret talep etmeyeceğine ilişkin düzenleme yapılmasının mevzuata aykırı olduğu,

6. Teknik şartnamenin 7.25 maddesinde, yemek servislerinin servis araçlarının ısıtma sistemlerinin çalışır vaziyette yapılması gerektiğine ilişkin düzenleme yapıldığı, oysa yemek servis araçlarının elektrikle çalıştığı, servis araçlarının ısıtma sistemleri çalışır şekilde hizmet vermesi isteniliyorsa tüplü servis araçlarının istenmesi gerektiği, ayrıca yemek dağıtım süresinin bitiminden 15 dakika sonra yemek tepsilerinin toplanmasına ilişkin düzenlemenin her zaman yükleniciye ceza verme gerekçesi olarak kullanılabileceği,

7. Konusu malzemeli yemek alımı olan ihalede, yüklenicinin organizasyon yapısının ve malzeme temininde kendine özgü koşulları ile kullanılacak malzemelerin raf ömürleri dikkate alınarak yükleniciye esneklik sağlanması gerekirken, teknik şartnamenin 7.18 maddesinde yemek listesine göre istenilen malzemelerin iki gün önceden depolarda hazır bulundurulması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmasının işin niteliğiyle bağdaşmadığı, bu düzenlemeye dayanılarak yükleniciye her zaman cezai yaptırım uygulanabileceği,

8. Teknik şartnamenin 7.57 maddesinde, kendi isteği ile işten ayrılan emekli olan ve benzeri nedenlerle işten ayrılanların yerine yeni işçi alınmayacağı, ancak hizmetin özelliği bakımından kritik öneme sahip mutfak personelinin ayrılması durumunda Sağlık Bakanlığının 2009/64 no’lu Genelgesine göre davranılacağına ilişkin düzenleme bulunduğu, daha sonra düzenlenen zeyilname ile toplam işçi sayısının (48) %10’u ve üzerinde işçi ayrıldığında, mevcut işçi havuzunda şartnameye uygun işçi bulunması halinde hizmetin aksamaması için eksikliğin bu havuzdan tamamlanacağı, şartnameye uygun işçi yoksa Sağlık Bakanlığının anılan Genelgesine göre davranılacağına ilişkin değişiklik yapıldığı, ancak işten kaç işçi ayrılınca yeni işçi alınacağına ilişkin belirsizlik bulunduğu(4 kişi mi?, 5 kişi mi?), İş Kanununa göre çalıştığı işyeri değişmeden işvereni değişen işçilerin özlük haklarının tümüyle yeni işverenin sorumluluğuna geçeceği, mevcut işçi havuzundan tamamlanacak eksik işçilerin çalışma sürelerinin uzun olması durumunda yüklenicinin, bünyesinde çok kısa süreli olarak çalışacak işçilerin kıdem tazminatlarını ödemekle karşı karşıya kalabileceği, idarenin ihale dokümanında yüklenicinin işe alacağı kişileri belirlemeye yönelik düzenlemeler yapmasının İş Kanununa aykırı olduğu,

9. Teknik şartnamenin 7.30 maddesinde yer alan, yüklenicinin yükümlülüğünde bulunan mutfak ve yemekhanedeki soğuk oda, fırın, ocak, tüm elektrik tesisatı ve sıhhi tesisatların arızalanması ve bozulması halinde ortaya çıkacak masrafların yükleniciye ait olacağına ilişkin düzenlemenin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

10. Teknik şartnamede, et yemeklerinde et gramajının 200-150 gr arasında, sebze yemeklerinde 75-50 gr arasında, kıyma yemeklerinde et gramajının kemiksiz 150 gr, tavuk yemeklerinin bazılarında kemiksiz 150 gr olması gerektiğine ilişkin belirlemeler yapılmış iken, yemek gramajlarının Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine uygun olması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılmasının çelişkiye neden olduğu, idarenin hasta beslenmesini göz önüne alarak kemikli et gramajlarını et yemeklerinde 135 gr, sebze yemeklerinde 65 gr, köftelerde 90 gr, tavuk yemeklerinde 150 gr, dolma ve sarma yemeklerinde 55 gr şeklinde değiştirmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde, işin adının “20 aylık 48 işçi ile malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı” , miktarı ve türünün “20 aylık 48 işçi ile (1 idareci-diyetisyen veya gıda mühendisi, 1 aşçıbaşı, 2 diyet aşçı, 2 aşçıbaşı yardımcısı, 4 aşçı, 1 kasap, 4 bulaşıkçı, 4 temizlikçi, 29 garson) malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı” şeklinde düzenlemiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel durumuna ilişkin belgeler” başlıklı 40 ıncı maddesinde;****“İhale konusu işin niteliği esas alınarak, çalıştırılması öngörülen personelin sayısı ve nitelikleri dokümanda belirtilir.” düzenlemesi yer almaktadır. ****

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; _“78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlendiği hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.” _açıklaması yer almaktadır .

İdari şartnamede yer alan hizmet tanımından, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı anlaşılmaktadır. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğinde olmayan başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamede ihale konusu işte çalıştırılacak personelin sayısına ve niteliklerine ilişkin olarak yapılan belirlemelerin asgari personel sayısını gösterdiği, ihale konusu işte gıda maddelerinin depoya giriş çıkışlarını kontrol edecek yüksek okul mezunu bir depo görevlisi çalıştırılması gerektiğini düşünen başvuru sahibinin bu niteliklere sahip bir personel istihdam etmesinin önünde herhangi bir engel bulunmadığı ve ihale konusu işte çalışacak asgari personel sayısını ve niteliklerini belirlemenin idarenin takdirinde bulunduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, idarenin başvuru sahibinin söz konusu talebini reddetmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle başvuru sahibin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 4.7 maddesinde, hasta tabelalarına yazılan yemek sayılarının her gün servis sorumlu hemşiresi tarafından belirlenerek başhemşire tarafından onaylanacağı ve en geç saat 10:00’a kadar iaşe memurluğuna bildirileceği; 4.8 maddesinde, günlük tahmini yemek yiyecek personel ve stajyer öğrenci sayısının ilgili birim sorumluları tarafından en geç saat 10:00’a kadar iaşe memurluğuna bildirileceği; 7.55 maddesinde, Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı Genelgesi doğrultusunda, ödemelerin yenilen yemek sayısı üzerinden yapılacağı düzenlemelerine yer verilmiştir.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı Genelgesinin “Yemek Hizmeti Alımı İhaleleri” başlığı altında, yemek ihalelerinde yenilen yemek sayısı üzerinden ödeme yapılmasını teminen gerekli tedbirlerin alınması istenmiştir.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemelerden yemek yiyecek hasta, refakatçi, personel ve stajyer öğrenci sayılarının ilgili birim ve sorumlularca tutulan kayıtlar esas alınarak idarece yükleniciye bildirileceği anlaşılmaktadır. İdarece bildirilen yemek sayıları ile fiilen yenilen yemek sayıları arasında oluşması muhtemel farktan kaynaklanacak maliyetlerin, idarenin bildireceği yemek sayıları ilgili birimlerce tutulacak kayıtlar esas alınarak belirleneceğinden yüklenici tarafından öngörülebilecek nitelikte olacağı ve Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2008/42 sayılı Genelgesi doğrultusunda ödemelerin yenilen yemek sayısı üzerinden yapılması gerektiği, aksi takdirde idarenin faydalanmadığı hizmetin bedelini ödemekle karşı karşıya kalacağı dikkate alındığında, teknik şartnamede yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilname ile teknik şartnamenin “Diyet yemekleri” kısmında yer alan “R1(çay, komposto) diyet yemeği ve ara öğün kapsamı dışında tutulacaktır.” ifadesinin,“R1(çay, komposto) ara öğünün 1/4’ü oranında fiyatlandırılacaktır.” şeklinde değiştirildiği, ancak söz konusu iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı tespit edilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli, işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar ve bunların çarpımı sonucu bulunan toplam tutarları göstermek amacıyla düzenlenmektedir. Bu nedenle, birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş kaleminin adı ve kısa açıklaması ile biriminin ve miktarının mutlaka belirtilmesi ve hazırlanan bu cetvelin ihale dokümanı içerisinde isteklilere verilmesi gerekmektedir.

Başvuruya konu ihalede, “R1” olarak tanımlanan diyet yemek yemesi gereken hastalara diyet yemeği ve ara öğün dışında verilecek çay veya kompostonun, düzenlenen zeyilname ile ara öğünün 1/4’ü oranında fiyatlandırılacağına ilişkin düzenleme yapıldığı dikkate alındığında, anılan maliyet kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuş olup, bu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirdiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7.9 maddesinde, çalışan personelin özlük dosyalarının iş bitiminde idareye teslim edileceğine; 7.49 maddesinde ise, mutfakta çalışan personelin çalışma saatleri içerisinde idari bir görevlendirme olmaksızın hiçbir surette özel işlerde çalıştırılamayacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği tespit edilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük hakları” başlıklı 38 inci maddesinde, kontrol teşkilatının, işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını kontrol ederek yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenicinin, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, kontrol teşkilatına vereceği belirtilmiştir.

İdarenin yüklenici tarafından istihdam edilen personelin mevzuattan kaynaklanan ücret ve haklarının verilmesini temin etmek amacıyla yüklenici tarafından tutulan özlük dosyalarını kontrol etme hakkına sahip olduğu, çalışan personelin özlük dosyalarının iş bitiminde idareye teslim edileceğine ilişkin düzenlemenin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği ve ihale konusu işin tanımlanan kalite ve şartlarda yerine getirilmesi amacıyla ihale konusu işte çalıştırılacak personelin başka işlerde çalıştırılamayacağına ilişkin olarak teknik şartnamede yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7.2 maddesinde, Anadolu Mahallesi Sosyal Tesislerinde hizmet veren KETEM’e yemek taşınmasında kullanılacak araçların yüklenici tarafından temin edileceğine, yemek dağıtmak için hastane mutfağında bir personel görevlendirileceğine, yemek nakil aracını kesinlikle mutfak personelinin kullanamayacağına ve yemek nakli konusunda yüklenicinin herhangi bir ücret talep etmeyeceğine ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

İdari şartnamede, malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı olarak tanımlanan ihale konusu hizmet alımının personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı, isteklilerin tekliflerini ihale dokümanında niteliği belirlenen yemek çeşitleri için öngördükleri birim fiyatları esas alarak vermeleri gerektiği, bu kapsamda teklif edilecek birim fiyatların işin gerçekleştirilme şartlarına ilişkin olarak teknik şartnamede yapılan düzenlemelerin ve birim fiyatları etkileyecek tüm maliyetlein göz önünde bulundurularak oluşturulması gerektiği dikkate alındığında, KETEM’e yemek nakli için yüklenici tarafından ayrıca bir bedel talep edilmeyeceğine ilişkin düzenlemede mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7.29 maddesinde, 12 adet ısıtmalı yemek dağıtım arabası yüklenici tarafından temin edilecek araç ve gereçler arasında sayıldığı, ısıtmalı normal ve diyet yemek dağıtım arabalarının kliniklerde yapılacak yemek servisi için yeterli kapasitede olması ve diyet uzmanı ve idare tarafından onaylanması gerektiği belirtilerek sahip olması gereken diğer teknik özelliklere (lastik tekerlekli, termostat kontrollü, CE veya TSE belgeli v.b.) ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Teknik şartnamede yapılan düzenlemelerden, sayısı ve nitelikleri belirtilen ısıtmalı yemek dağıtım arabalarının yüklenici tarafından temin edilmesinin öngörüldüğü anlaşıldığından, yüklenici tarafından temin edilecek yemek dağıtım araçlarının ısıtma sistemleri çalışır şekilde kullanılmaya elverişli olmaları gerektiği açıktır. Yemek dağıtım süresinin bitiminden sonra yemek tepsilerinin toplanmasına ilişkin olarak öngörülen 15 dakikalık sürenin ise, mutlak şekilde uyulması gereken bir süre olarak algılanamayacak nitelikte olduğu, bu nedenle ihale konusu işin yerine getirilmesinde dikkate alınması gereken disipliner bir süre olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilname ile teknik şartnamenin 7.18 maddesinde yer alan “Yemek listesine göre istenilen malzemeler iki gün önceden depolarda hazır bulundurulacaktır.” ifadesinin,“Yemek listesine göre istenilen malzemeler raf ömrü göz önünde bulundurularak iki gün önceden depolarda hazır bulundurulacaktır.” şeklinde değiştirildiği tespit edilmiştir.

Düzenlenen zeyilname ile istenilen malzemelerin iki gün önceden depolarda hazır bulundurulması gerektiğine ilişkin düzenlemeye “ raf ömrü göz önünde bulundurularak” ibaresinin eklendiği görüldüğünden, söz konusu düzenlemenin amacının hizmetin aksamaması için malzeme temini noktasında yüklenicinin çalışmalarının disipline edilmesi olduğu; zeyilname ile yapılan değişikliğin ise, kullanılacak malzemelerinin raf ömrü iki günden fazla olanların iki gün önceden, raf ömrü iki günden az olanların ise bu durum göz önünde bulundurularak depoya alınmasında yükleniciye esneklik sağlamak amacıyla yapılan bir değişiklik olarak anlaşılması gerektiği sonucuna varıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

8. Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilname ile, teknik şartnamenin 7.57 maddesine; “Ayrıca, çalışan işçilerin toplam sayısının (48 adet) % 10’u ve üzerinde işçinin ayrılması halinde hizmetin aksamaması için şartnameye uygun eleman var ise hastanemizdeki mevcut işçi havuzundan eksik sayı tamamlanır. Şartnameye uygun eleman yok ise Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2009/64 no’lu Genelgesinin ikinci maddesi hükümlerine göre davranılır.” düzenlemesinin eklendiği tespit edilmiştir.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemede, ihale konusu hizmet alımı kapsamında yüklenici tarafından istihdam edilen belli sayıda personelin çeşitli nedenlerle işten ayrılması durumunda, hizmetin aksamaması için eksik sayının mevcut işçi havuzundan tamamlanacağının belirtildiği görülmekle birlikte, mevcut işçi havuzundan tamamlanacak olan personel ile ihale konusu hizmetin yüklenicisi arasında İş Kanununda tanımlanan şekilde bir iş sözleşmesi yapılması zorunluluğuna ilişkin bir açıklık bulunmamaktadır.

Sağlık Bakanlığı Strateji Geliştirme Başkanlığının 2009/32 no’lu Genelgesinin __ “Mevcut Durum ve Mevcut Sözleşmeler” başlığı altında; “Sözleşmesi devam eden ve birim fiyat teklif alınarak yapılan hizmet alımları bağlamında çalışan işçilerin kendiliğinden veya herhangi bir sebeple ayrılması durumunda; mevcut sözleşmeler kapsamında çalışan işçi sayılarının toplamı, kurumun yeni hesaplama yöntemine göre hesapladığı havuzdaki işçi sayısından fazla ise, iş eksilişine gidilerek yükleniciden ayrılan işçinin yerine yeni işçi istihdam etmesi istenmeyecektir.” düzenlemesi,__

2009/64 no’lu Genelgenin 2 nci maddesinde, “ İlgi genelgede öncelikle mevcut sözleşme hükümlerinin uygulanmasına sözleşme bitimine kadar devam edilmesi gerektiği vurgulanarak, sadece birim fiyat teklif alınarak yapılan hizmet alımlarında işçilerin kendiliğinden veya herhangi bir sebeple ayrılması durumunda işçi sayısı fazla olan kurumların ayrılan işçilerin yerine yeni işçi istihdam etmesinin yükleniciden istenmeyeceği belirtilmiştir. Bu düzenleme temel esas olmakla birlikte birim fiyat teklif alınarak sözleşme imzalanan hizmet alımları kapsamında çalıştırılan kritik personelin (ayrılan personelin sunmuş olduğu hizmetin hizmet alımı kapsamında çalışan diğer personeller tarafından sunulamaması ve bu nedenle hizmetin aksaması durumlarında, ayrılan kritik personel kritik personel olarak değerlendirilebilecektir. Bilgisayar mühendisi, sistem sorumlusu aşçıbaşı gibi) ayrılması durumunda hizmette aksamalara meydan verilmemesi için bu personelin yerine aynı nitelikleri haiz yeni personelin istihdam edilmesi yükleniciden istenebilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen genelgelerde, Bakanlığa bağlı idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre yapacağı hizmet alımları kapsamında istihdam ettiği personel sayısının, 2009/32 no’lu Genelgeye göre bu kapsamda istihdam edebileceği azami personel sayısından fazla olduğu durumlarda, birim fiyat üzerinden sözleşme imzalanmış işlerde çeşitli nedenlerle işten ayrılan personelin yerine yükleniciden yeni personel istihdam etmesinin istenmemesine ve iş eksilişine gidilmesi gerektiğine ilişkin kural getirildiği ve bazı istisnai durumlara ilişkin açıklamalar yapıldığı görülmektedir. Bu düzenlemelerin, İş Kanunun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında yer alan hükme aykırı düzenlemeler yapılmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemede, ihale konusu hizmet alımı kapsamında istihdam edilen toplam personel sayısının % 10’undan fazlasının çeşitli nedenlerle işten ayrılması durumunda, mevcut işçi havuzundan tamamlanacak olan personel ile ihale konusu hizmetin yüklenicisi arasında İş Kanununda tanımlanan şekilde bir iş sözleşmesi yapılması zorunluluğuna ilişkin bir açıklık bulunmadığı, 4857 Sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında, hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin idareye bırakılmasına yönelik hükümler konulamayacağının hükme bağlandığı dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevcut işçi havuzu içinden idarece belirlenecek işçilerin belli şartlar altında ihale konusu işin yüklenicisi tarafından istihdam edilmesini zorunlu kılacak şekilde yorumlanamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

Ayrıca, ihale konusu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olmadığı ve belli şartların gerçekleşmesi durumunda hizmetin aksamaması için öngörülen söz konusu düzenlemenin mevcut işçi havuzu içinden idarece belirlenecek işçilerin ihale konusu işin yüklenicisi tarafından istihdam edilmesini zorunlu kılacak açıklıkta bir düzenleme olmadığı ve 4857 sayılı Kanunun anılan hükmünün aksi yönünde bir yorum ve uygulama yapılmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

9. Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 7.30 maddesinde, yüklenicinin yükümlülüğünde bulunan mutfak ve yemekhanedeki soğuk oda, fırın, ocak, tüm elektrik tesisatı ve sıhhi tesisatların arızalanması ve bozulması halinde ortaya çıkacak masrafların yükleniciye ait olacağına ilişkin düzenleme yapıldığı görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İşlerin bakımı” başlıklı 21 inci maddesinde, “Yüklenici, işe başlama tarihinden işlerin tümü için kabul belgesinin tanzim edildiği tarihe kadar işlere, malzemelere ve tesise gereken özen ve bakımı gösterme sorumluluğu altında olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdarenin mutfağında gerçekleştirilecek olan ihale konusu hizmetin yerine getirilmesi için yüklenicinin kullanımına verilen araç ve gereçlerin kullanım esnasındaki bakım ve onarımlarının yüklenici tarafından yaptırılacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olduğu ve idareye ait araç ve gereçlerin kullanımı esnasında meydana gelebilecek arızaların önceden öngörülerek ihale dokümanında bu yönde bir belirleme yapılmasının mümkün olmadığı dikkate alındığında, başvuru sahibinin söz konusu düzenlemenin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

10. Başvuru sahibinin 10 uncu iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “Gramajlar” başlığı altında, “Kahvaltı, normal yemek, diyet yemeklerinde uygulanacak gramajlar Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlenmiştir. Yemekler hazırlanırken kullanılan gıda maddelerinde bu gramajların altına inilmeyecektir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemede, kahvaltı, normal yemek ve diyet yemeklerinde uygulanacak gramajların Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğine bağlı kalınarak düzenlendiğinin açıkça belirtildiği görülmektedir. Bu düzenlemenin yüklenicinin yemek gramajlarında Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde yer alan gramajları esas alması gerektiği anlamına gelmediği, uyulması gereken düzenlemenin Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği esas alınarak hazırlanan ihale dokümanında yer alan gramajlar olduğu açıktır. Bu nedenle, başvuru sahibinin teknik şartnamede yer alan gramajların Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliğinde yer alan gramajlardan farklı olmasına karşın, yemek gramajlarının Yataklı Tedavi Kurumları İşletme Yönetmeliği hükümlerine uygun olması gerektiğine ilişkin düzenlemenin tereddüde neden olduğu iddiası yerinde değildir.

Ayrıca, ihale konusu işin yerine getirilme şartlarının belirleme ve hizmetin gereklerini tanımlama konusunda idarenin takdir yetkisi bulunduğundan, başvuru sahibinin hasta beslenmesi dikkate alınarak kemikli et gramajlarının et yemeklerinde 135 gr, sebze yemeklerinde 65 gr, köftelerde 90 gr, tavuk yemeklerinde 150 gr, dolma ve sarma yemeklerinde 55 gr şeklinde değiştirilmesi gerektiği yönündeki talebinin idarece reddedilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilname ile teknik şartnamenin "Diyet yemekleri" kısmında yer alan "R1(çay, komposto) diyet yemeği ve ara öğün kapsamı dışında tutulacaktır." ifadesinin, "R1(çay, komposto) ara öğünün 1/4'ü oranında fiyatlandırılacaktır." şeklinde değiştirildiği, ancak söz konusu iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı tespit edilmiştir.

Birim fiyat teklif cetveli, işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar ve bunların çarpımı sonucu bulunan toplam tutarları göstermek amacıyla düzenlenmektedir. Bu nedenle, birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş kaleminin adı ve kısa açıklaması ile biriminin ve miktarının mutlaka belirtilmesi ve hazırlanan bu cetvelin İhale dokümanı içerisinde isteklilere verilmesi gerekmekle birlikte, başvuruya konu ihalede R1 olarak tanımlanan diyet yemek yemesi gereken hastalara diyet yemeği ve ara öğün dışında verilecek çay veya kompostonun, diyet yemeği ve ara öğün porsiyonlarında yer alan kalemler arasında yer aldığı tespit edildiğinden ayrı bir iş kalemi niteliğinde olmadığı ve düzenlenen zeyilname İle diyet yemeği ve ara öğün dışında hastalara verilecek çay veya kompostonun ara öğünün 1/4'ü oranında fiyatlandırılacağı anlaşıldığından R1 olarak tanımlanan maliyet kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olmadığı ve sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil etmediği düşünüldüğünden, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ _ihalenin iptaline ” _ilişkin karara katılmıyorum

**Ali Kemal AKKOÇ **

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede; anılan Kurul kararında, başvuru sahibinin 1., 2., 4., 5., 6., 7., 8., 9., ve 10. iddialarının yerinde bulunmadığı, sadece 3. iddiasının yerinde bulunarak ihalenin iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibi tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine düzenlenen zeyilname ile teknik şartnamenin “Diyet yemekleri” kısmında yer alan “R1(çay, komposto) diyet yemeği ve ara öğün kapsamı dışında tutulacaktır.” ifadesinin,“R1(çay, komposto) ara öğünün 1/4’ü oranında fiyatlandırılacaktır.” şeklinde değiştirildiği, ancak söz konusu iş kalemine ilişkin olarak birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığı anlaşılmıştır.

Birim fiyat teklif cetveli, işin ayrıntılı özelliklerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekliler tarafından teklif edilen birim fiyatlar ve bunların çarpımı sonucu bulunan toplam tutarları göstermek amacıyla düzenlenmektedir. Bu nedenle, birim fiyat teklif cetvelinde her bir iş kaleminin adı ve kısa açıklaması ile biriminin ve miktarının mutlaka belirtilmesi ve hazırlanan bu cetvelin ihale dokümanı içerisinde isteklilere verilmesi gerekmekle birlikte, başvuruya konu ihalede R1 olarak tanımlanan diyet yemek yenmesi gereken hastalara diyet yemeği ve ara öğün dışında verilecek çay veya kompostonun, diyet yemeği ve ara öğün porsiyonlarında yer alan kalemler arasında yer aldığı tespit edildiğinden, ayrı bir iş kalemi niteliğinde olmadığı ve düzenlenen zeyilname ile diyet yemeği ve ara öğün dışında hastalara verilecek çay veya kompostonun ara öğünün 1/4’ü oranında fiyatlandırılacağı anlaşıldığından, R1 olarak tanımlanan maliyet kalemi için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmamasının mevzuata aykırı olmadığı ve sağlıklı teklif hazırlanmasına engel teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, R1 olarak tanımlanan ve ara öğün dışında hastalara verilecek olan çay veya kompostonun ara öğünün 1/4’ü oranında fiyatlandırılarak, iş artışı kapsamında da değerlendirilebileceği ve verilen sayı kadar ödeme yapılabileceği açıktır. Diğer taraftan, ara öğün dışında hastalara verilecek çay ve kompostonun miktarının ihale öncesi bilinmesine imkan olmadığı gibi, oluşacak miktarın tutarın da yaklaşık maliyet içerisinde ihmal edilebilir oranda olacağı, tutar olarak yaklaşık maliyetin önemli bir bileşenini oluşturmayacağı da açıktır.

Bu itibarla, söz konusu ihalede 8 adet ihale dokümanı satın alındığı ve anılan düzenleme doğrultusunda 6 istekli tarafından teklif verildiği hususları da dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ihalenin iptaline ” ilişkin karara katılmıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

** ** **Kurul Üyesi **