KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/023
Gündem No : 50
Karar Tarihi : 23.03.2010
Karar No : 2010/UH.I-869
BAŞVURU SAHİBİ:
Acar Bilgi İşlem Otomotiv Temizlik Gıda Turz. San. Ltd. Şti., Kocasina Merkez Mh. Ege Sk. No:14/1 Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Avcılar Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü, Merkez Mah. Marmara Cad. No:1/1 34310 Avcılar/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/187049 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Onarım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.03.2010 tarih ve I.H.05.17.0262/2010-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Avcılar Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 08.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı Park ve Yeşil Alanların Bakım ve Onarım İşi” ihalesine ilişkin olarak Acar Bilgi İşlem Otomotiv Temizlik Gıda Turz. San. Ltd. Şti.’nin 02.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.02.2010 tarih ve 3069 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde öngörülen ceza oranlarının yüklenici tarafından işin yarım bırakılması ve kamu zararının oluşmasına neden olacak kadar yüksek belirlendiği, ceza oranlarıyla ilgili söz konusu düzenlemelerin; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki olan Tip İdari Şartnamenin; “her bir aykırılık için öngörülen ceza miktarının sözleşme bedelinin % 1’ ini geçemeyeceğini” öngören 46 numaralı dipnotuna aykırı olduğu,

2. Teknik şartnamenin 20 nci maddesinde “bu hizmet yılın her günü verilecektir” düzenlemesinin yapıldığı, ancak birim fiyat teklif cetvelinde Ulusal bayram ve resmi tatil günlerinde çalışılacak gün sayısının toplam 13 olarak belirlenmiş olup, bahsi geçen düzenlemeye göre eksik olduğu ve tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüde düşürdüğü,

3. Teknik şartnamenin “İdari Konular başlıklı 2 nci bölümünün 1 inci maddesinde “…çalışanlar hastalık, rapor(iki günlük hariç) gibi sebeplerden işe gelmezse, yerine başka eleman istihdam edilecektir…” şeklinde yapılan düzenlemenin İş Kanununun 46 ncı maddesine aykırı olup, ayrıca eleman çalıştırılmasını gerektirdiği ve teklif fiyatını etkileyen bir husus olduğu,

4. Teknik şartnamenin “İdari Konular başlıklı 2 nci bölümünün 5 inci maddesinde; “…Personel birim fiyat teklifi yapılırken alet-edevat giderleri göz önünde bulundurulmalıdır. Alet ve edevat için bir ödeme yapılmayacaktır…” şeklinde yapılan düzenlemenin; ekipman giderinin teklif fiyata dahil olmayacağı anlamına geldiği, bu durumun ise Kamu İhale Genel Tebliği hükümlerine aykırı olup isteklileri tereddüde düşürdüğü,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, idari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin;

“51.1.3.Diğer ceza kesilecek haller:

__

1) İş kıyafetinin giyilmemesi veya uyulmaması halinde fiili yapan personelin her bir gün için yevmiyesinin % 20 si oranında ceza kesilir.

__

2) Gerekli alet edevatın iş başında bulundurulması halinde her bir gün için bahçıvan yevmiyesinin % 20 si oranında (Her bir alet edevat için) ceza kesilir.

__

_ 3) İş başında bulunmayan personel ve araçlar; aylık program gereği çalışmaları gereken gün sayıları dikkate alınarak, programın altında kalması durumunda, eksik kalan kısma, fiili yapan personel ve araçların sözleşme birim fiyatları ile yevmiyelerinin % 20 si oranında ceza kesilir._

__

_ 4) İdarece araçların üzerinde istenen yazı ve ibarelerin yazılmaması durumunda, her bir gün için kamyon sözleşme birim fiyatının % 10 u kadar ceza kesilir._

__

_ 5) İşbaşında olup ta niteliği belgelendirilmeyen işçi düz olarak değerlendirilir ve ayrıca ilgili personelin sözleşme birim fiyatı üzerinden % 30 ceza kesilir._

__

_ 6) İşçi başları ile araçların haberleşme ihtiyacının çözülmemesi durumunda her bir gün için (her bir haberleşme cihazı için) bahçıvan sözleşme birim fiyatının % 10 u oranında ceza kesilir...” ,_

__

_ …51.1.5. İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez…”_

__

Şeklinde düzenlendiği görülmüştür. ****

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı bölümünün dipnotlarında; “Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir…

…İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir.”

Düzenlemeleri bulunmaktadır.****

İhale konusu işe ait idari şartnamenin yukarıda alıntısı yapılan “Cezalar ve sözleşmenin feshi” maddesinde;

- Her bir aykırılık için kesilecek cezanın üzerinden hesaplanacağı tutar olarak; günlük ücret ve sözleşme birim fiyatlarının belirlendiği,

- Bu şekilde yapılacak hesaplamada, her bir aykırılık için kesilecek ceza tutarının sözleşme bedelinin % 1’inden düşük olacağının açık olduğu, zira isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetvelinde, teklif birim fiyatlarının “gün” üzerinden verileceği hususunun anlaşıldığı,****

- Ayrıca; her bir aykırılık için kesilecek ceza tutarı toplamının, sözleşme bedelinin % 30’ unu geçmeyeceği hususunun belirtildiği,

Göz önünde bulundurulduğunda; söz konusu ceza oranlarının yüksek belirlenmediği ayrıca tip idari şartnamenin yukarıda alıntısı yapılan dipnotuna da aykırı olmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde bulunmamıştır.****

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede; ihale konusu işe ait teknik şartnamenin 20 nci maddesinde; park-koru ve rekreasyon alanlarında yapılacak temizlik hizmetlerinin nasıl gerçekleştirileceği hakkında birtakım açıklamalar yapıldığı, söz konusu maddenin son cümlesinin ise; “Bu hizmet yılın her günü yapılmalıdır.” şeklinde olduğu,

Sözleşme tasarısının 9.1 inci maddesinde;

“İşe başlama tarihi 01.03.2010; işi bitirme tarihi 31.12.2011’dir.”****

__

Hususunun öngörüldüğü,

Teknik şartnamenin “İdari Konular” başlıklı 2 nci bölümünde, aylara göre bulundurulması gereken personel ve araç sayısının tablo formatında düzenlendiği, söz konusu tablonun incelenmesinden temizlik işçilerinin aylara göre dağılımının;

Ocak

Şubat

Mart

Nisan

Mayıs

Haziran

Temmuz

Ağus.

Eylül

Ekim

Kasım

Aralık

1 kişi

1 kişi

1kişi

6 kişi

9 kişi

16 kişi

16 kişi

16 kişi

16 kişi

5 kişi

1 kişi

1 kişi

Şeklinde olduğu,

01.03.2010-31.12.2011 tarihleri arasındaki ulusal bayram ve genel tatil günleri sayısının aylara göre dağılımının, 2010 yılı için;

Nisan

Mayıs

Ağustos

Eylül

Ekim

Kasım

1 Gün

2 Gün

1 Gün

3,5 Gün

1,5 Gün

4,5 Gün

2011 yılı için;

Ocak

Nisan

Mayıs

Ağustos

Eylül

Ekim

Kasım

1 Gün

1 Gün

2 Gün

1 Gün

3,5 Gün

1,5 Gün

4,5 Gün

Şeklinde olacağı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan tespitler ve ihale dokümanındaki düzenlemeler veri iken, temizlik işinde çalışacak işçiler için ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacak toplam gün sayısının 2010 yılında 108, 2011 yılında 109 olmak üzere toplam 217 gün olması gerektiği, ancak bahsi geçen iş kaleminin, birim fiyat teklif cetvelinde; işçi başına 13 gün olmak üzere, 8 işçi için toplam 104 gün olarak belirlendiği, dolayısıyla teknik şartname düzenlemeleri ile birim fiyat teklif cetvelindeki düzenleme arasında uyumsuzluk olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”

Hükmü bulunmaktadır.

Yukarıda tespiti yapılan uyumsuzluğun, isteklileri tereddüde düşürecek nitelikte olup tekliflerin hazırlanmasına engel olduğu anlaşılmakta, ihale komisyonunca, 4734 sayılı Kanunda 29 uncu maddesi hükmü ile idarelere tanınan “tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin zeyilname ile değiştirilebilme imkanından” faydalanılmadığı göz önünde bulundurulduğunda; yukarıda anılan rekabet ilkesinin ihlal edildiği kabul edilmiştir. Zira, şartname düzenlemelerini esas alarak tekliflerini hazırlayacak olan istekliler ile birim fiyat teklif cetvelini esas alarak teklif hazırlayacak olan istekliler arasında eşit yarışma koşullarının ortadan kalkacağı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede ihale konusu işe ait teknik şartnamenin “İdari Konular” başlıklı bölümünün “personel durumu” başlıklı maddesinde; _“Çalışanlar; hastalık, rapor (iki günlük rapor hariç) gibi sebeplerden işe gelmezse, yerine başka eleman istihdam edilecektir.” _şeklinde düzenleme yapıldığı tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 46 ıncı maddesinin c bendinde; hafta tatili ücretine hak kazanılmasında, bir haftalık süre içinde kalmak üzere hekim raporuyla verilen hastalık ve dinlenme izinlerinin çalışılmış günler gibi hesaba katılacağı hüküm altına alınmıştır. Teknik şartnamenin bahsi geçen maddesinde ise; ihale konusu işin aksamadan devam edebilmesi için yapılan bir düzenleme söz konusu olup, hafta tatili ücretinin düzenlendiği İş Kanununun 46 ncı maddesiyle bir ilgisinin bulunmadığı, bu sebeple bahsi geçen kanun maddesine aykırı olmadığı düşünülmektedir.

Diğer taraftan;

4857 sayılı İş Kanununun 48 inci maddesinde; “…Hastalık nedeni ile çalışılmayan günlerde Sosyal Sigortalar Kurumu tarafından ödenen geçici iş göremezlik ödeneği aylık ücretli işçilerin ücretlerinden mahsup edilir.” hükmü,__****

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun “Geçici iş göremezlik ödeneği” başlıklı 18 inci maddesinde;

_ “_ Kurumca yetkilendirilen hekim veya sağlık kurullarından istirahat raporu alınmış olması şartıyla;

_ a) İş kazası veya meslek hastalığı nedeniyle iş göremezliğe uğrayan sigortalıya her gün için…_

__

…geçici iş göremezlik ödeneği verilir.

_ …İş kazası, meslek hastalığı, hastalık ve sigortalı kadının analığı halinde verilecek geçici iş göremezlik ödeneği, yatarak tedavilerde 17 nci maddeye göre hesaplanacak günlük kazancının yarısı, ayaktan tedavilerde ise üçte ikisidir.”_ hükmü,

Bulunmaktadır.****

Bu çerçevede, hastalık izni alan personelin ücretinden mahsup edilecek geçici iş göremezlik ödeneği ile yerine ikame edilecek personele ödenecek ücretin birbirini birebir dengelemediği anlaşılmaktadır. Ancak, sözleşmenin uygulanması aşamasında bahsi geçen durumun önceden öngörülebilir olmaması nedeniyle iş artışı yoluyla giderilebileceği imkanı bulunduğundan, tekliflerin hazırlanmasına engel bir durum söz konusu olmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.****

4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde, malzeme giderlerinin yükleniciye ait olacağı hususunun öngörüldüğü,

Teknik şartnamenin “İdari Konular” başlıklı 2 nci bölümünün 5 inci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak alet-edevatın cins ve miktarının belirlenmiş olup; “Personel birim fiyat teklifi yapılırken alet-edevat giderleri göz önünde bulundurulmalıdır. Alet-edevat için bir ödeme yapılmayacaktır.” şeklinde düzenleme yapıldığı,

İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelindeki iş kalemlerine ilişkin birim fiyat tariflerinde; “Fidanlık hizmetlerinde bahçıvan çalıştırılması” iş kaleminin;

“İdareye ait fidanlık hizmetlerinde… bahçıvan gideri ile alet edevat gideri dahil günlük 8 saat üzerinden çalıştırılacak birim fiyatıdır.”

Şeklinde tarif edildiği görülmüştür.

Her ne kadar idari şartnamede malzeme olarak adlandırılan alet-edevat için birim fiyat cetvelinde ayrı bir satır açılması daha uygun olacaksa da, “ Alet-edevat için bir ödeme yapılmayacaktır.” düzenlemesiyle; ihale konusu işte kullanılacak alet-edevatın ayrı bir iş kalemi olarak değerlendirilmeyeceği hususunun kastedildiği, söz konusu düzenlemelerin tamamı dikkate alındığında; alet-edevat giderinin teklif fiyata dahil olacağı noktasında duraksamaya yer olmadığı, bu sebeple tekliflerin hazırlanmasına engel bir durumun mevcut olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde bulunmamıştır.

**** Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen başvuru sahibinin ikinci iddiası ile ilgili ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.