KİK Kararı: 2010/UH.I-789

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/022
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 16.03.2010
Karar No : 2010/UH.I-789
BAŞVURU SAHİBİ:
Esas Özel Güvenlik İstihdam Hizm. Ltd. Şti., 2. Belediye Çarşısı No:68 2.Kat Afyon

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Toprak Mahsulleri Ofisi Eskişehir Şube Müdürlüğü, Osmangazi Mah. Basın Şehitleri Cad. No:156/B ESKİŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/2274 İhale Kayıt Numaralı "Tmo Eskişehir Şube Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri ile Geçici Alım Merkezlerinin Personelli Özel Güvenlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.03.2010 tarih ve I.H.04.47.G031/2010-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Toprak Mahsulleri Ofisi Eskişehir Şube Müdürlüğü tarafından 04.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “TMO Eskişehir Şube Müdürlüğü ve Bağlı İşyerleri İle Geçici Alım Merkezlerinin Personelli Özel Güvenlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Esas Özel Güvenlik İstihdam Hizm. Ltd. Şti.’nin 28.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 03.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.02.2010 tarih ve 2555 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İdari şartnamenin 51.1.2 ve 51.1.3 üncü maddeleri ile sözleşme tasarısındaki 16.1.2. ve 16.1.3. üncü maddelerinde, personel görev yerine gelmediği takdirde gelmeyen personel yerine idarenin işyerindeki uygun bir personeli güvenlik için görevlendireceğinin belirtildiği, ayrıca, özel güvenlik görevlisinin yerini izinsiz veya devir edeceği görevli gelmeden terk ettiği takdirde yüklenicinin en geç 2 saat içinde yeni görevliyi işyerinde görevlendireceğinin belirtildiği, ancak, bir personel yerine yeni bir personelin 2 saat içinde görevlendirilmesinin 4857 sayılı İş Kanununa ve SSK mevzuatına aykırı olduğu, zira görevlendirilecek personelin bir gün önceden SSK girişi yapılma zorunluluğunun olduğu, 5188 sayılı özel güvenlik kanun ve mevzuatlarında belirtilen şartlar dahilinde böyle bir sürede görevlendirme yapılamayacağı, yapıldığı takdirde ceza ve müeyyidelere sebep olunacağı, bu durumda ihale dokümanlarının bir bütün olarak değerlendirilerek bu maddenin tekrar düzenlenmesi gerektiği,

2- Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 nci maddesi gereği, sözleşme süresince iş artışları da olabileceğinden birim fiyat teklif cetvelinin hatalı düzenlendiği, ayni giyim maliyetinin ayrı bir iş kaleminde belirtilmesi gerektiği, birim fiyat teklif cetvelinde aynı satırda giyim ile işçiliğin birleştirilmesinin ihalenin iptalini gerektirdiği,

3- İdari şartname ve birim fiyat hizmet alımı sözleşmesine göre yükleniciye fazla iş için ücret ödenip ödenmeyeceği hususunun anlaşılamadığı, işin yürütülmesiyle ilgili olarak daha önceki ihalelere göre bu son ihalede sayının az tutulduğu, dolayısıyla iş artışının söz konusu olduğu,

4- İdarenin çalışan işçiler konusunda tüm yükümlülüğün yüklenicide olduğunu ve sadece hizmet aldığını ifade ettiği, oysa asıl işverenin TMO Şube Müdürlüğü olduğunun ilgili İş Kanunlarına göre belirlendiği, bu hususun dokümanda belirtilmesinin kanun ve mevzuata uygun olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde;

“51.1.2. Özel güvenlik personeli görev yerine gelmediği takdirde gelmeyen personel için günlük ücret ödenmeyeceği gibi ayrıca personel başına günlük sözleşme bedelinin %0,01 'i (Onbindebir'i) ceza kesilecektir. Ayrıca; idare, özel güvenlik görevlisinin göreve gelmediği zamanlarda, işyerindeki uygun bir personeli güvenlik için görevlendirdiği takdirde bu görevliye ödenecek her türlü yevmiye, mesai vb. giderler ile kurumun zararını da yüklenici tarafından karşılanacaktır.

__

51.1.3. Özel güvenlik görevlisinin görev yerini izinsiz veya görevini devir edeceği görevli gelmeden terk ettiği takdirde, yüklenici en geç 2 saat içinde yeni görevliyi işyerinde görevlendirecektir. Bunu yapmadığı takdirde personel başına sözleşme bedelinin %0,01 'i (Onbindebir'i) ceza kesilecektir. Ayrıca; idare, özel güvenlik görevlisinin göreve gelmediği zamanlarda, işyerindeki uygun bir personeli güvenlik için görevlendirdiği takdirde bu görevliye ödenecek her türlü yevmiye, mesai vb. giderler ile kurumun zararının da yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi yer almakta olup, aynı düzenlemeye tip sözleşmenin 16.1.2 ve 16.1.3 üncü maddelerinde de yer verilmiştir.

İdare tarafından yapılan bu düzenlemelerin, güvenlik hizmetinin alınmasında önceden öngörülemeyen herhangi bir zaafiyetin meydana gelmemesi ve bir disiplin içerisinde bu hizmetin yerine getirilmesinin sağlanmasına yönelik olmak üzere cezai müeyyide olarak yapıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi iddiasında, personel görev yerine gelmediği takdirde gelmeyen personel yerine yeni bir personelin istihdamı temeline oturtmak suretiyle bunun mümkün olmadığını, zira 2 saat içerisinde yeni personel istihdamının sağlanmasına yönelik kanuni prosedürün (SGK bildirimi yapılması vb.) dahi yerine getirilmesinin imkansızlığını ifade etmekle birlikte, bu düzenlemenin yeni bir personel istihdamı yapılması amacına yönelik olmadığı, personel görev yerine gelmediği takdirde gelmeyen personel yerine, istihdam edilmekte olan personel içerisinden bu eksikliğin giderilerek güvenlik zaafiyetinin oluşmamasının sağlanması amacıyla yapıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen düzenlemelerde; özel güvenlik görevlisinin göreve gelmediği zamanlarda ya da özel güvenlik görevlisinin görev yerini izinsiz veya görevini devir edeceği görevli gelmeden terk ettiği takdirde, iş yerinde bulunan personelin görevlendirilmesi ve bu görevlendirilecek personelin fazladan yapacağı çalışması nedeniyle ödenmesi gereken her türlü yevmiye, mesai vb. giderler ile kurumun zararının da yüklenici tarafından karşılanacağı açık bir şekilde ifade edilmekte olup, bu şekilde çalıştırılacak personel için ayrıca bir SGK bildirimi yapılmasına gerek olmadığı, ancak yüklenicinin istihdam ettiği mevcut personelinde değişiklik yapması ve yeni personel istihdam etmesi halinde SGK bildirimi yapması gerekmekte olup bu sorumluluk yükleniciye ait olacaktır.

Öte yandan, idare tarafından yapılan düzenleme itirazen şikayet dilekçesinde belirtildiği gibi 4857 sayılı iş kanununa, SSK mevzuatına ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Kanununa aykırılık teşkil etmemektedir.

Bu durumda, başvuru sahibinin idari şartnamenin 51.1.2 ve 51.1.3 üncü maddeleri ile sözleşme tasarısındaki 16.1.2. ve 16.1.3. üncü maddelerinde, personel görev yerine gelmediği takdirde gelmeyen personel yerine idarenin işyerindeki uygun bir personeli güvenlik için görevlendireceğinin belirtildiği, ayrıca, özel güvenlik görevlisinin yerini izinsiz veya devir edeceği görevli gelmeden terk ettiği takdirde yüklenicinin en geç 2 saat içinde yeni görevliyi işyerinde görevlendireceğinin belirtildiği, ancak, bir personel yerine yeni bir personelin 2 saat içinde görevlendirilmesinin 4857 sayılı İş Kanununa ve SSK mevzuatına aykırı olduğu, zira görevlendirilecek personelin bir gün önceden SSK girişi yapılma zorunluluğunun olduğu, 5188 sayılı Özel Güvenlik Kanun ve mevzuatlarında belirtilen şartlar dahilinde böyle bir sürede görevlendirme yapılamayacağı, yapıldığı takdirde ceza ve müeyyidelere sebep olunacağı, bu durumda ihale dokümanlarının bir bütün olarak değerlendirilerek bu maddenin tekrar düzenlenmesi gerektiği şeklindeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta vergi, resim ve harç giderleri yükleniciye aittir.

__

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

__

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. Özel güvenlik personel sayısı 72 kişi olup, asgari ücretten ödeme yapılacaktır. İşin süresi 01.03.2010 - 31.12.2010 tarihleri arasında 10 aydır.

Resmi, dini bayram, yılbaşı ve resmi tatil günleri 18 nöbet noktasında çalışma için fazla mesai ücreti 13,5 gün x 54 kişi üzerinden hesaplanacaktır.

25.3.2. 72 adet özel güvenlik personeline her ay, brüt 2,80TLx26gün/ay=72,80 TL yol ve brüt 5,00TLx26 gün/ay=130,00 TL yemek bedeli nakdi olarak ödenecek ve maaş bordrosunda gösterilecektir. Resmi, dini bayram, resmi tatil günleri fiilen çalışılan gün olarak değerIendirilecektir.

72 adet özel güvenlik personeline verilecek olan giyim bedeli ayni olarak karşılanacak olup teknik şartnamede belirtilen özellik ve miktar kadar olacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

Teknik şartnamede belirtilen 18 nöbet mahalli ve 1 adet şube merkezinde bulunacak olan Mobil bas konuş sisteminin aylık abone ücreti teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.4. Diğer Giderler

72 adet özel güvenlik personeli için yapılacak olan özel güvenlik mali sorumluluk sigorta ücreti teklif fiyata dahil edilecektir.

Bu hizmet işinde; 7 (Yedi) gün 24 (Yirmidört) saat esasına göre çalışma yapılacaktır.

__

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde idare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

__

25.5. Yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan iş kazaları ve meslek hastalıkları sigortası prim oranı %1 olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesine yer verilmiştir.__

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.19. Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” açıklamasına yer verilmiş, ayrıca teknik şartnamenin 16 ıncı maddesinde özel güvenlik personeline verilecek yazlık ve kışlık kıyafetlerin cinsleri ile miktarları ayrıntılı olarak belirtilmiştir.

İdare tarafından doküman satın alanlara standart form şeklinde verilen birim fiyat teklif cetvelinde, idari şartnamenin 25 inci maddesinde belirtilen ve söz konusu cetvelde yer alması gereken gider kalemlerinin yer aldığı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.19 uncu maddesindeki açıklama gereği giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmemesi gerektiğinden söz konusu cetvelde giyecek giderine ilişkin gider kalemine yer verilmediği, giyecek giderlerinin 1 sıra nolu özel güvenlik personeli (işçilik, SGK primleri, İşsizlik Sigorta pirimi, vergiler, harç, işçinin diğer sosyal hakları ile yol, yemek gideri ve teknik şartnamede belirtilen giyim bedeli dahil) iş kalemi içerisinde yer verildiği görülmüş olup, idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinin mevzuata uygun olarak hazırlandığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, başvuru sahibinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 nci maddesi gereği, sözleşme süresince iş artışları da olabileceğinden ayni giyim maliyetinin ayrı bir iş kaleminde belirtilmesi gerekirken, birim fiyat teklif cetvelinde aynı satırda giyim ile işçiliğin birleştirildiği, dolayısıyla birim fiyat teklif cetvelinin hatalı düzenlendiği, bu nedenle ihalenin iptalinin gerektiği şeklindeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 ve 4 üncü iddiaları:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü, __

Aynı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir …” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü,

Aynı Yönetmeliğin 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçilir.”, 17 nci maddesinin birinci fıkrasında ise; “ 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir.” hükmü yer almaktadır.

Esas Özel Güvenlik İstihdam Hizm. Ltd. Şti., Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusundaki 3 ve 4 üncü iddiaları ile ilgili olarak idareye herhangi bir şikayette bulunmamış, dolayısıyla bu iddialarla ilgili idare tarafından verilen bir cevapta bulunmamaktadır. Başvuru sahibi idareye verdiği şikayet dilekçesinde değinmediği bir iddiaya Kuruma yaptığı itirazen şikayet başvurusunda yer vermiştir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükmünce idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden 3 ve 4 üncü iddiaları ile ilgili başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.