KİK Kararı: 2010/UH.I-784

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/022
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 16.03.2010
Karar No : 2010/UH.I-784
BAŞVURU SAHİBİ:
Er -Ma Sosyal Hizmetler Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti., Hükümet Caddesi Özdoyuran İşhanı 224 K.2 Merkez/Tekirdağ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gestaş Deniz Ulaşım Turizm Ticaret A.Ş., Cevatpaşa Mah. Ziveriye Sok. No:18 ÇANAKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/3318 İhale Kayıt Numaralı "22 Kişilik Personel Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.03.2010 tarih ve I.H.05.15.0263/2010-11E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gestaş Deniz Ulaşım Turizm Ticaret A.Ş. tarafından 09.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “22 Kişilik Personel Alımı” ihalesine ilişkin olarak Er -Ma Sosyal Hizmetler Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 15.02.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.02.2010 tarih ve 3044 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 25 inci maddesinde, çalışacak personelin alacağı net maaşın düzenlendiği, bu düzenlemeye göre brüt işçilik maliyetinin 667.925,39 TL olması gerektiği, bu tutara % 3 oranında sözleşme ve genel gider eklendiğinde asgari işçilik maliyetinin 687.963,15 TL olacağı, idari şartnamenin 25.3.2 nci maddesinde çalışan personele verilecek yol ve yemek ücretinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtildiği, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifine göre 22 adet personelin yol ve yemek bedelinin 16.971,85 TL olduğu, bu bedelle 22 personelin 11 aylık yol ve yemek ücretinin karşılanmasının hayatın olağan akışı içinde karşılanmasının olanaksız olduğu, idarenin tekliflerin açıklanmasından sonra açıkladığı yaklaşık maliyetin 715.800,13 TL olduğu, idarenin şikayete verdiği cevapta personele yol ve yemek verilmeyeceğini belirttiği, idari şartnamede yol ve yemek bedelinin teklif fiyata dahil olduğu, ayrıca ödenmeyeceğinin belirtildiği, ayrıca personelin net maaş bedelinin öngörüldüğü, açıklanan nedenlerle yeniden ihale kararı verilerek teklifin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde yaklaşık maliyet” başlıklı 10 uncu maddesinde;

“(1) Personel çalıştırılmasına dayalı ihalelerde, personel maliyeti, tarım dışında ve 16 yaşından büyük işçiler için belirlenmiş brüt asgari ücret tutarı ile bu tutar üzerinden hesaplanan işveren payı toplamından az olmamak üzere bulunan maliyetler dikkate alınarak hesaplanır.

__

(2) İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek, yol ve giyecek gibi maliyetlerin teklif fiyatına dahil edilmesinin öngörüldüğü hallerde, yukarıda yapılan hesaplamalara; yol, yemek ve giyecek gibi maliyetlerin brüt tutarları da eklenerek işçilik maliyeti bulunur. Ayrıca personele nakdi olarak ödenmesi öngörülen yemek ve yol bedelinin günlük brüt tutarları ile söz konusu yemek ve yol bedellerinin bir ayda kaç gün üzerinden verileceği idari şartnamede gösterilir.

__

(3) İhale konusu işin kapsamında yer alan iş kollarının iş kazası ve meslek hastalığı bakımından gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları, işin niteliği ayrıntılı olarak belirtilmek suretiyle ilgili Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılır. Ayrıca ihale konusu işe ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranları idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilir.

__

(4) Personele asgari ücretin üzerinde ödeme yapılmasının öngörülmesi halinde, bu ücretin brüt asgari ücretin en az yüzde (%) kaç fazlası olacağı idarece belirlenerek, bu oran üzerinden yaklaşık maliyet hesaplanır ve söz konusu oran idari şartnamede açıkça gösterilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde;

“78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

…

78.5. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilmesi ve ihale üzerinde bırakılan istekli ile birim fiyat sözleşme imzalanması zorunludur.

__

78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

__

78.7. Çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebilir. Brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır.

…

78.14. İdari şartnamelerde ücret ile nakdi olarak ödenecek yemek ve yol gibi giderlerin net olarak ödeneceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. İdari şartnamede yer alan bu bedellerin brüt olduğu belirtilmemiş olsa bile bu tutarlar brüt olarak kabul edilecek ve buna göre işlem yapılacaktır.” açıklaması yer almaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan masraflar” başlıklı 25 inci maddesinde düzenlenen; işin yapılmasında çalıştırılacak personele ilişkin ücret tablosu aşağıda yer almaktadır:

Unvan

Kişi Sayısı

Gelir Vergisi

Risk Prim Oranı

Alacağı Net Ücret

Deniz Personeli

Yönetici

1

İstisna

% 3

4.470,00

Teknik Sorumlu

1

İstisna

% 3

4.500,00

Enspektör Yrd.

1

İstisna

% 3

2.800,00

Lostromo

4

İstisna

% 3

1.800,00

Gemici, Yağcı

6

İstisna

% 3

1.370,00

Kara Personeli

Kontrolör

1

Tabi

% 1,5

2.100,00

Erdek Gişe

1

Tabi

% 1,5

1.500,00

Gişe Personeli

7

Tabi

% 1,5

1.000,00

Yapılan incelemede; anılan Kanun hükmü ve Tebliğ açıklamalarında, işçilerin alacağı ücretin brüt ücret olması gerektiği, asgari ücretten fazla ücret alması öngörülen işçilerin alacağı ücretin, brüt ücretin yüzde fazlası olarak belirleneceği belirtilmesine rağmen, idare tarafından işçilerin alacağı ücretin net ücret olarak belirlendiği, teklif fiyatına dahil olan giderlerin yalnızca işçi ücretlerinden oluştuğu, ücretler dışında başka bir maliyet kaleminin bulunmadığı, işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatıyla işin yapılmasının mümkün olmadığı yönündeki iddiasının incelenebilmesi için, isteklinin teklif ettiği fiyatın asgari işçilik maliyetini karşılayıp karşılamadığının tespit edilmesi gerekmektedir. Ancak, kamu ihale mevzuatında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında, işçi ücretlerinin brüt ücret olarak belirleneceği, brüt ücretler üzerinden hesaplanan toplam işçi ücretlerine % 3 oranında sözleşme ve genel giderlerin eklenerek asgari işçilik maliyetinin hesaplanacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu bakımdan, idari şartnamede, işçi ücretlerinin net ücret olarak belirlenmiş olmasının mevzuata aykırı olduğu açıkça görülmekte olup bu yöndeki düzenlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, Kamu İhale Genel Tebliği ve İşçilik hesaplama modülünün sistematiğine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan; net ücretten brüt ücretin hesaplanması mümkün olmakla birlikte, bu durumda hesaplama için gerekli olan bütün parametrelerin bilinmesi gerekmektedir. İhale dokümanında yer alan düzenlemeler esas alınarak hesaplanan asgari işçilik maliyetinin, idare ve başvuru sahibi tarafından farklı hesaplanmış olması, ihaleye katılan üç istekli tarafından teklif edilen fiyatların sırasıyla 667.029,00 TL (İnci Temizlik Sağlık Hiz. Oto. Gıda Nak. Tic. Ltd. Şti.), 704.935,00 TL (Ekor Grup Sosyal Hiz. Bil. Gıda Tur. Sağ. Hiz. Deniz. San. ve Tic. Ltd. Şti.), 786.500,00 TL (Er -Ma Sosyal Hizmetler Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti) olması ve ne toplam fiyatlar arasında ne de birim fiyatlar arasında bir tutarlılığın bulunmaması, net ücretten brüt ücret hesaplanarak asgari işçilik maliyetinin bulunması için gereken parametrelerin, isteklilerle idare tarafından farklı belirlendiği anlamına gelmektedir.

Keza, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatının asgari işçilik maliyetini karşılayıp karşılamadığının tespit edilebilmesi amacıyla yapılan hesaplamada, asgari işçilik maliyeti kar hariç 661.374,01 TL olarak hesaplanmış, idarenin belirlediği yaklaşık % 11 oranında kar eklendiğinde bu tutar 734.124,44 TL’ye ulaşmıştır. Bu durumda, idarenin asgari işçilik maliyeti 632.734,73 TL olmakta ve yapılan incelemede ulaşılan 661.374,40 TL’den farklı ve daha düşük kalmaktadır.

Diğer taraftan; Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımlarında fiyat farkı”**** başlıklı 81 inci maddesinde;“ Fiyat farkı; ihale tarihi itibarıyla geçerli olan brüt asgari ücret ile işin gerçekleştirildiği tarihte geçerli olan brüt asgari ücret dikkate alınarak hesaplanacaktır. Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinin idari şartname ve sözleşme tasarılarında, fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmesi zorunludur.” açıklamasına yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 47 nci maddesinde, işin yapılmasında asgari ücrette meydana gelecek bir artış durumunda fiyat farkı verileceği düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalede, çalıştırılacak personeller, gelir vergisi istisnasından yararlananlar ve gelir vergisine tabi olanlar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Gelir vergisi istisnasından yararlanan personeller için brüt ücret, işin başlangıcından bitimine kadar sabit kalacaktır. Ancak gelir vergisi istisnasından yararlanmayan personellerin brüt ücretlerinin, kümülatif gelir vergisi matrahının bir üst vergi dilimine ulaşması durumunda, net ücretin sabit kalabilmesi için artırılması gerekecektir. Bu hususlar, idari şartnamede fiyat farkına ilişkin olarak yer alan düzenlemelerle birlikte değerlendirildiğinde, işin yapılması sırasında muhtelif ihtilafların ortaya çıkması muhtemeldir. Şöyle ki; net ücret alacakları ve bu ücretlerin miktarı ihale dokümanında tek tek belirlenmiş olan personelin, asgari ücrette meydana gelecek artış durumunda fiyat farkı alıp almayacakları, alacaklarsa bu konudaki uygulamanın nasıl olacağı açık değildir. Çünkü, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde ve Kamu İhale Genel Tebliğinde, işçilere ödenecek ücretler, brüt asgari ücret baz alınarak düzenlenmiştir. Aynı şekilde, işçilik hesaplama modülü de, işçilere ödenecek ücretlerin brüt olarak hesaplanacağı öngörülerek hazırlanmıştır. Bu kabuller doğrultusunda, Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslarda yer alan düzenlemeler de, işçi maliyetlerin brüt olarak hesaplanacağı varsayımı üzerinde temellendirilmiştir. Bu itibarla; özellikle vergi matrahının artması nedeniyle brüt ücretlerinin sürekli artırılması zorunlu olan personellerin, hangi aya ait brüt ücretlerinin esas alınarak fiyat farkı verileceği, istekliler tarafından teklif fiyatı hazırlanırken bu hususlardaki belirsizliklerin çeşitli varsayımlara dayalı olarak giderilmesinin gerektiği, isteklilerce esas alınan farklı varsayımların birbirinden bu kadar farklı fiyatların ortaya çıkmasına neden olduğu dikkate alındığında, teklif edilen fiyatların birbiriyle ve yaklaşık maliyetle karşılaştırılması ve bu suretle ekonomik açıdan en avantajlı teklifi belirlenmesi mümkün değildir.

Sonuç olarak; başvuru sahibinin, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatının, asgari işçilik maliyetini karşılamayacağı yönündeki iddiasının incelenebilmesi için, idari şartnamede yer alan düzenlemeler doğrultusunda net ücretler üzerinden hesaplanan brüt asgari işçilik maliyetinin, isteklilerce ve idarece hesaplanan ve birbirinden de farklı olan asgari işçilik maliyetlerinden farklı olduğu, söz konusu farklılığın, net ücretten brüt ücretin hesaplanmasında kullanılan parametrelerin ihale dokümanında açıkça yer almamasından kaynaklandığı, bu durumda farklı yollarla hesaplanan teklif fiyatlarının birbiriyle ve yaklaşık maliyetle karşılaştırılarak değerlendirilmesinin ihalenin sağlıklı sonuçlandırılmasını engelleyeceği, ayrıca işçi ücretlerinin net ücret olarak belirlenmesinin, anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklamasına aykırı olduğu, bu düzenlemeler doğrultusunda hazırlanmış olan işçilik hesaplama modülünün net ücretten brüt ücretin hesaplanmasına imkan vermediği, Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esasların, ücretlerin brüt olarak hesaplanacağı öngörülerek hazırlandığı, bu nedenle ücretlerin net olarak belirlenmesi durumunda, fiyat farkı hesabında da sorun çıkabileceği dikkate alındığında, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.