KİK Kararı: 2010/UH.I-735

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/020
Gündem No : 24
Karar Tarihi : 09.03.2010
Karar No : 2010/UH.I-735 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Kürşat Paz. İnş. Turizm Nakliye Otomotiv Giyim Gıda Hayvancılık Madencilik Dayanıklı Tüketim Eğitim Sağlık Şans Oyunları Temizlik İlaçlama Tic. ve San. Ltd. Şti., Sularbaşı Mah. Haydarlı Sk. Şeker İş Mr. No:5 K:3 D:7 SİVAS

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü, İnönü Bulvarı No:27 Kat:13 Bahçelievler / ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/122799 İhale Kayıt Numaralı "Kangal Termik Santrali İşletme Müdürlüğü Kazan Binaları, Türbin Binaları, Kömür Alma, Kül Atma Tesisleri Bant Boylarının Kül Cüruf ve Benzeri Temizlik İşlerinin Yapılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.03.2010 tarih ve I.H.04.46.0085/2010-10E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Elektrik Üretim A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 20.10.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kangal Termik Santrali İşletme Müdürlüğü Kazan Binaları, Türbin Binaları, Kömür Alma, Kül Atma Tesisleri Bant Boylarının Kül Cüruf ve Benzeri Temizlik İşlerinin Yapılması” ihalesine ilişkin olarak Kürşat Paz. İnş. Tur. Nak. Oto. Giy. Gıd. Hay. Mad. Daya. Tüke. Eğ. Sağ. Şans Oy. Tem. İlaç. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 22.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.02.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.02.2010 tarih ve 2549 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından “Kangal Termik Santrali İşletme Müdürlüğü Kazan Binaları, Türbin Binaları, Kömür Alma, Kül Atma Tesisleri Bant Boylarının Kül Cüruf ve Benzeri Temizlik İşleri” ihalesinin 20.10.2009 tarihinde ihale edildiği, idarenin 13.01.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında ihalenin Teknolojik Yapılar Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının, Dilara Temizlik Hiz. Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin de ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiğinin bildirildiği, firmalarının da teklifleri hazırlanırken gerçek piyasa koşulları dikkate alınarak işçilik gideri, yol gideri, yemek gideri, giyim ve malzeme gideri, 1adet traktör ve operatörü, yakıt ve bakım gideri, 1 adet kamyon ve operatörü, yakıt ve bakım gideri, 1adet yükleyici kazıyıcı ve operatörü, yakıt ve bakım giderleri, izinli personel için yedek personel giderleri, kıdem tazminat giderlerinin çıkarıldığı ve gerçekçi olarak hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 5.537.300,00 TL olduğu, bu bedel ile ihale konusu işin belirtilen maliyet kalemlerini karşılamanın hayatın olağan akışına aykırı olduğu, diğer sözleşmelerde yer almayan ancak, EÜAŞ Genel Müdürlüğü sözleşmelerinde özel olarak konulan hüküm çerçevesinde çalışan personelin yıllık düzenli olarak kıdem tazminatlarının ödendiğinin ve ödendiğine dair belgelerin o yılın hakedişi ödenmeden idareye sunulması gerektiğinin bilindiği, kamu ihale uygulamalarında bu giderin % 3 sözleşme ve genel giderleri içerinde değerlendirildiği, ancak 204 personelin 2 yıllık tazminatlarının % 3 sözleşme giderleri dahilinde karşılanmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının gerçekçi olmadığı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde; “ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday, istekli ve istekli olabileceklerin anılan Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği ” hüküm altına alınmış, şikayet ve itirazen şikayet başvurusu, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular hakkında Yönetmeliğin “Başvuru Ehliyeti” başlıklı 5 inci maddesinde; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden;

__

_ a) İstekli olabilecekler; ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar,_

__

_ b) Adaylar; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan ihalelerde ön yeterlik başvurularının sunulması, değerlendirmesi ve sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem ve eylemler; belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ise kısa listeye alınmış olmaları kaydıyla ayrıca ihale daveti ve/veya ihale dokümanının gönderilmesi, ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar, _

__

_ c) İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler,_

_ hakkında başvuruda bulunabilir.” _hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanunda idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurularının, ihale süreci içerisindeki idari işlem veya eylemlerle hakkı muhtel olan aday, istekli ve istekli olabileceklerle sınırlı biçimde öngörüldüğü anlaşılmaktadır.

Bu haliyle idareye şikayet ve Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilmesi için öncelikle;

1. Aday, istekli veya istekli olabilecek sıfatını haiz olunması,

2. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olması,

gerekmektedir.

Sonuç itibariyle, idareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir. Başvuru sahibinin söz konusu ihalede yedinci sırada en yüksek teklif sahibi durumunda olduğu tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin idarenin hukuka aykırı bir işlem veya eyleminden dolayı bir hak kaybına veya zarara uğraması veya zarara uğramasının muhtemel olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda belirtilen gerekçelerle, başvuru sahibinin başvuru ehliyetini haiz olmadığı, bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun ehliyet yönünden reddinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

__

Açıklanan nedenlerle; 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede başvuru sahibi tarafından;

“Elektrik Üretim Anonim Şirketi Genel Müdürlüğü tarafından “Kangal Termik Santrali İşletme Müdürlüğü Kazan Binaları, Türbin Binaları, Kömür Alma, Kül Atma Tesisleri Bant Boylarının Kül Cüruf ve Benzeri Temizlik İşleri” ihalesinin 20.10.2009 tarihinde ihale edildiği, idarenin 13.01.2009 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında ihalenin Teknolojik Yapılar Tic. ve San. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığının, Dilara Temizlik Hiz. Gıda İnş. Tic. Ltd. Şti.’nin de ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiğinin bildirildiği, firmalarının da teklifleri hazırlanırken gerçek piyasa koşulları dikkate alınarak işçilik gideri, yol gideri, yemek gideri, giyim ve malzeme gideri, 1adet traktör ve operatörü, yakıt ve bakım gideri, 1 adet kamyon ve operatörü, yakıt ve bakım gideri, 1adet yükleyici kazıyıcı ve operatörü, yakıt ve bakım giderleri, izinli personel için yedek personel giderleri, kıdem tazminat giderlerinin çıkarıldığı ve gerçekçi olarak hesaplandığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 5.537.300,00 TL olduğu, bu bedel ile ihale konusu işin belirtilen maliyet kalemlerini karşılamanın hayatın olağan akışına aykırı olduğu, diğer sözleşmelerde yer almayan ancak, EÜAŞ Genel Müdürlüğü sözleşmelerinde özel olarak konulan hüküm çerçevesinde çalışan personelin yıllık düzenli olarak kıdem tazminatlarının ödendiğinin ve ödendiğine dair belgelerin o yılın hakedişi ödenmeden idareye sunulması gerektiğinin bilindiği, kamu ihale uygulamalarında bu giderin % 3 sözleşme ve genel giderleri içerinde değerlendirildiği, ancak 204 personelin 2 yıllık tazminatlarının % 3 sözleşme giderleri dahilinde karşılanmasının mümkün olmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif tutarının gerçekçi olmadığı” iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinin birinci fıkrasında ise; şikâyet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, 56. maddesinin birinci fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, ikinci fıkrasında ise; Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hükmüne yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 14. maddesinin birinci fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, 15. maddesinin birinci fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin ikinci fıkrasında ise; başvuru dilekçesi ve ekinde yukarıda belirtilen ön inceleme konuları bakımından bir aykırılığın bulunmaması durumunda esasın incelenmesine geçileceği __ hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

İdareye şikâyet, Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi için, aday, istekli veya istekli olabileceklerin hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde geçen aday, istekli ve istekli olabilecek tanımları ve 54. maddesinde yer alan ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin şikâyet yoluna başvurmaları yolundaki düzenleme, ihale dokümanı almayan kişilerin başvuruda bulunamayacaklarını, bu satın alma işleminin ehliyet şartının ön koşulu olduğunu ortaya koymaktadır.

Hukuki düzenleme bu yönde olmakla birlikte, kamu ihale mevzuatındaki itirazen şikâyet başvurusu, idarelerin ihale sürecinde tesis ettikleri idari işlemlere yönelik olarak hak kaybı ya da zarara uğrayanların yaptığı başvuru sonucu yapılan bir denetim yöntemidir. Yapılan incelemelerdeki temel unsur, bir kişinin başvurusu olmakla birlikte, içerik yönünden bir idari işlem denetimi olan itirazen şikâyet incelemesinin amacı, kamu hukukuna tabi olarak tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimidir. Dolayısıyla idareler açısından bir denetim biçimi olan bu yöntem, hukuk özneleri için de bir hak ve özgürlük arama aracıdır. Bu nedenle de hukukun genel ilkeleri çerçevesinden, söz konusu hak arama yolunun genişletici biçimde yorumlanması gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibi tarafından ihale dokümanı satın alınarak, ihaleye teklif verildiği, anılan Kanun ve Yönetmelik hükmü uyarınca istekli statüsünü kazandığı, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin ehliyetinin kabulünün yanı sıra, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde sayılan diğer unsurların da başvuru sahibi tarafından yerine getirildiği anlaşıldığından, başvurunun esasının incelemesine geçilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ esasının incelemesine geçilmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ başvurunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ

****Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi