KİK Kararı: 2010/UH.I-613

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/016
Gündem No : 1
Karar Tarihi : 23.02.2010
Karar No : 2010/UH.I-613
BAŞVURU SAHİBİ:
Bayındır Temizlik Güvenlik İnşaat Turizm Gıda Tic. Ltd. Şti., Tabaklar Mahallesi Güzey Sokak No:8/A 14100 BOLU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kıbrıscık Orman İşletme Müdürlüğü, Köroğlu Mah. Bolu Cad. No:1 14610 Kıbrıscık/BOLU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/187271 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.01.2010 tarih ve I.H.02.93.0254/2010-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kıbrıscık Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 30.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bayındır Temizlik Güvenlik İnşaat Turizm Gıda Tic. Ltd. Şti.’nin 07.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.01.2010 tarih ve 1531 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin dayanağı olan sözleşmede yer alan işin bitim tarihinin 31.12.2009 olduğu, söz konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olması sebebiyle mücbir sebepler dışında işin bitim tarihi olan 31.12.2009’dan önce kabul işlemleri yapılarak bir iş deneyim belgesinin düzenlenemeyeceği, dolayısı ile sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin geçersiz sayılarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

_ …_

b)**** Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;__

_ …_

_ 2) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;_

_ a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

_ b) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

_ c) Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

_ d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,_

_ e) Devredilen işlerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler.”_ hükmü,__

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “(1) İş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde; yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin,

b) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerindeki deneyimi gösteren belgelerin,

c) İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

ç) Devam eden yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin kusursuz olarak tamamlanması ve ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşması şartıyla; kusursuz olarak gerçekleştirilen ya da ilk sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgelerin,

_ …_

istenilmesi zorunludur.” hükmü,__

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde;

“ 7.5.1. İş Deneyim Belgeleri;

_ İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az %70’i oranında gerçekleştirdiği veya en az %50 si oranında denetlediği veyahut yönettiği, idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilgili deneyimini gösteren ve teklif bedelinin %50 oranından az olmamak üzere, tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi,_

_ …_

_ 7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:_

_ Kamu kurum ve kuruluşlarında yapılan bina ve kapalı alan temizlik hizmet alımı işleri bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecektir.”_ düzenlemesi bulunmaktadır. __

İhale üzerinde bırakılan istekli Çıtır Gıda Paz. Orm. Hayv. Sos. Hiz. ve Tem. Tic. Ltd. Şti. tarafından teklifi ekinde, Karabük İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından düzenlenen iş deneyim ( iş bitirme ) belgesinin sunulduğu ve iş deneyim belgesine konu işin “2009/13612 İKN’li Karabük Yücel Huzurevi Müdürlüğünün Özel Hizmet Alımı” işi olduğu anlaşılmaktadır. İş deneyim belgesinde yer alan bilgilerden işe ait ilk sözleşme bedeli ve toplam sözleşme tutarının 139.680,00 TL, gerçekleştirilen iş tutarının ise 124.160,00 TL olduğu, işin sözleşme tarihinin 26.03.2009, işe başlama tarihinin 01.04.2009 ve işin süresinin 275 gün olarak belirlendiği, bu veriler ışığında işin bitim tarihinin 31.12.2009 gününe isabet ettiği ancak işin kabul tarihinin 07.12.2009 olarak düzenlendiği tespit edilmiştir.

Konu ile ilgili olarak iş deneyim belgesini onaylayan Karabük İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü’ne 08.02.2010 tarihli yazı ile ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu olan işe ilişkin kabul işlemlerinin tamamlandığı tarih sorulmuştur. Müdürlükçe 09.02.2010 tarihinde düzenlenen cevabi yazıya ekli Karabük Yücel Huzurevi Müdürlüğünün 08.02.2010 tarihli yazısında; iş bitirme belgesine konu işin başlama tarihinin 01.04.2009 ve bitim tarihinin 31.12.2009 olduğu ancak işi yürüten firmaya yapılan ödemelerin aylık hakedişler şeklinde yapılması sebebiyle, 2009 Kasım ayının hizmet işleri kabul tutanağının onay tarihi olan 07.12.2009 tarihi itibariyle iş bitirme belgesinin düzenlendiği ifade edilmektedir.

Anılan cevabi yazıdan, ihale üzerinde bırakılan istekli Çıtır Gıda Paz. Orm. Hayv. Sos. Hiz. ve Tem. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifi ekinde sunmuş olduğu iş deneyim (iş bitirme) belgesinin henüz kabul işlemleri tamamlanmamış bir iş için düzenlendiği anlaşılmaktadır. İdari şartnamenin iş deneyim belgesine ilişkin düzenlemelerinin Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde düzenlenmediği ancak ihale dokümanına bu yönüyle bir itiraz olmadığı ve ihale dokümanına başvuru yolunun kapandığı, bu sebeple henüz tamamlanmamış işlere ilişkin sunulan iş deneyim belgelerinin de incelenen ihalede iş deneyimini tevsik edici belgeler olarak kabul edilebileceği, bu itibarla ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesinin de şartname hükümlerine uygun olduğu ve geçerli kabul edilmesi gerektiği düşünülebilirse de, 4734 sayılı Kanunda hizmet alımı ihalelerinde henüz kabul işlemleri tamamlanmamış işlerin iş deneyimine konu edilemeyeceğinin açıkça düzenlenmesi karşısında, incelemeye konu ihalede, henüz kabul işlemleri tamamlanmamış işlere ilişkin olarak düzenlenen iş deneyim belgelerinin kabul edilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte yüklenicinin hak edişlerinin belli dönemlerde ödenmesi ve bu sebeple hak ediş dönemine ilişkin kabul işlemlerinin yapılması ise ihale konusu işin tamamına ilişkin kabul işlemlerinin tamamlandığı anlamına gelmemektedir. Dolayısıyla anılan iş deneyim belgesinin henüz kabul işlemleri tamamlanmamış bir işe ilişkin olarak düzenlenmekle birlikte idari şartnamede yer alan düzenleme uyarınca kabul edilmesi gereken bir belge değil, düzenlenmemesi gerektiği halde düzenlenen ve bu yönüyle geçersiz olan bir belge olduğu hususu da açıktır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülerek, ihale üzerinde bırakılan istekli Çıtır Gıda Paz. Orm. Hayv. Sos. Hiz. ve Tem. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin, isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerdeki deneyimini tevsik edici geçerli belgeleri sunmadığı gerekçesiyle, değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Çıtır Gıda Paz. Orm. Hayv. Sos. Hiz. Ve Tem. Tic. Ltdi. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Çıtır Gıda Paz. Orm. Hayv. Sos. Hiz. Ve Tem. Tic. Ltd. Şti. adına düzenlenen 09.12.2009 tarih ve 2195 sayılı iş deneyim (iş bitirme) belgesinin iptal edilerek mevzuata uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Karabük İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne bildirmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5 inci maddesinde; 7.5.1. İş Deneyim Belgeleri;

4734 sayılı Kanunu 10 uncu maddesinin (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde; (Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.)İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

_ a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

_ d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,_

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyim belgesine ilişkin yeterlik kriterleri yeniden belirlenmiştir. Söz konusu değişikliğe paralel olarak 04.03.2009 tarihli ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin** “İş deneyimini gösteren belgeler” **(Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 2. md.) başlığı altında hizmet alımı ihalelerinde iş deneyimini tevsik edici belgeler yeniden belirlenmiştir.

Bu çerçevede, idare tarafından iş deneyim belgesine ilişkin olarak 05/03/2009 tarihinde yürürlükten kaldırılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınmıştır.

Her ne kadar, ihale dokümanına yönelik bir şikayet başvurusu bulunmamakla birlikte, idarece mer’i Kanun ve Yönetmelik hükmüne açık bir şekilde aykırı düzenleme yapıldığı, 4734 sayılı Kanun ile uygulama yönetmeliklerinde idareler tarafından uyulması zorunlu kurallara aykırılık durumunda, istekli olabilecekler veya adaylar tarafından süresi içerisinde doküman aleyhine şikayet başvurusunda bulunulmaması dokümanı kesinleştirmeyeceği, ancak idarelerin takirinde olan hususlarda taktir yetkisini Kanun ve ilgili mevzuatına aykırı kullandığı durumlarda ve süresi içerisinde dokümana yönelik başvuruda bulunulmaması halinde dokümanın kesinleşeceği değerlendirilmektedir.

Bu nedenle, yürürlükte olmayan bir mevzuat hükmüne göre idarelerin ihaleleri gerçekleştirmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, dokümandaki söz konusu aykırılık, ihalenin gerçekleştirilmesini imkansız kıldığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karara katılmıyorum.

**Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **

** KARŞI OY**

İncelemeye konu ihalede;

İdari şartnamenin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “istekliler son on beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i ( yüzde yetmişi) oranında gerçekleştirdiği veya % 50’si oranında denetlediği veyahut idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeleri sunmak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunu 10 uncu maddesinin (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde; _(Değişik: 20/11/2008-5812/3 md.)****_İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

_ a) Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,_

_ d) Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,_

5812 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesindeki iş deneyim belgesine ilişkin yeterlik kriterleri yeniden belirlenmiştir. Söz konusu değişikliğe paralel olarak 04.03.2009 tarihli ve 27159/mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin**** “İş deneyimini gösteren belgeler” (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 2. md.) başlığı altında hizmet alımı ihalelerinde iş deneyimini tevsik edici belgeler yeniden belirlenmiştir.

Bu çerçevede, idare tarafından iş deneyim belgesine ilişkin olarak 5/3/2009 tarihinde yürürlükten kaldırılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde yer alan düzenlemeler esas alınmıştır.

Her ne kadar, ihale dokümanına yönelik bir şikayet başvurusu bulunmamakla birlikte, idarece mer’i Kanun ve Yönetmelik hükmüne açık bir şekilde aykırı düzenleme yapıldığı, 4734 sayılı Kanun ile uygulama yönetmeliklerinde idareler tarafından uyulması zorunlu kurallara aykırılık durumunda, istekli olabilecekler veya adaylar tarafından süresi içerisinde doküman aleyhine şikayet başvurusunda bulunulmaması dokümanı kesinleştirmeyeceği, ancak idarelerin taktirinde olan hususlarda taktir yetkisini Kanun ve ilgili mevzuatına aykırı kullandığı durumlarda ve süresi içerisinde dokümana yönelik başvuruda bulunulmaması halinde dokümanın kesinleşeceği değerlendirilmektedir.

Örneğin, 4734 sayılı Kanun kapsamında yapması gereken bir ihalenin, 2886 sayılı Kanun kapsamında yapması veya istisna kapsamında yapılmış olması, sırf süresi içerisinde dokümana itiraz edilmediği için Kurumun teklif değerlendirilmesine ilişkin yapılan itirazı inceleme görev ve yetkisini ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenle, yürürlükte olmayan bir mevzuat hükmüne göre idarelerin ihaleleri gerçekleştirmesi mümkün değildir.

Yukarıdaki gerekçelerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği görüşümle, çoğunluk kararına katılmıyorum.

Kazım ÖZKAN

****Kurul Üyesi

KİK Kararı: 2010/UH.I-613

Hukuk Asistanı ile Kararları Analiz Edin

Karar Bilgileri

10 Milyon+ Karar Arasında Arayın

Profesyonel Hukuk AraçlarınaHemen Erişin