KİK Kararı: 2010/UH.I-457

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/011
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 04.02.2010
Karar No : 2010/UH.I-457
BAŞVURU SAHİBİ:
Startem Temizlik Servisi Bahar Can, | |turgur Reis Mah. |cengiz Topel Cd. |78/B |||esenler|istanbul(Avr)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tirebolu Devlet Hastanesi Baştabipliği, Hamam Mahallesi Tirebolu / GİRESUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/163660 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı Malzemsiz Genel Temizlik Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.02.2010 tarih ve I.H.01.51.0263/2010-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Tirebolu Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 10.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı Malzemesiz Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Startem Temizlik Servisi - Bahar Can’ın 29.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.01.2010 tarih ve 708 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Geçen yıl açılan 2008/163410 İKN’li ihaleyi kazanan istekliyle başvuruya konu ihale üzerinde kalan isteklinin aynı olduğu, geçen yıl hizmetin yürütülmesinde çalışan işçilerin bu yıl kıdem ve ihbar tazminatı hakkı kazandığı, ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatının bu tazminatları karşılamayacağı, bu durumda isteklinin teknik şartnamenin F bendinin 2 numaralı alt bendinde istenenleri yapmasının mümkün olmadığı,

2. İhale üzerinde kalan isteklinin yeterlik kriterlerini karşılamadığı ve birim fiyat teklif mektubunu yanlış doldurduğu,

3. İdari şartnamenin fiyat farkına ilişkin düzenlemesine göre ihalede mal alımlarına ilişkin kararnamenin uygulanacağı, işin hizmet alımı olduğu ve asgari ücrette meydana gelecek artışın karşılanacağına ilişkin bir düzenlemenin ihale dokümanında yer almadığı, teklifin bu durum dikkate alınarak verildiği, bu yüzden yaklaşık maliyetin üzerinde kaldığı,

4. İdarenin yasal şikayet süreleri dolmadan sözleşmeyi imzaladığı, aynı idarenin geçen yılki ihalede de yasal şikayet süreleri dolmadan sözleşmeyi imzaladığı, iki yıldır yapılan ihalelerde sözleşmelerin usulsüz olarak imzalandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde;

“79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

__

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır.

__

79.2. Personel çalışmasına dayalı hizmetlerde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde “teklif fiyata dahil olan diğer giderler” kısmında belirtilmeyecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan tebliğ açıklamasında, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif hazırlanırken, sözleşme giderleri ve genel giderler karşılığında birim fiyat teklif cetvelindeki her bir işçilik kalemi üzerinden % 3 oranında bir fiyat öngörüleceği, kıdem tazminatı ve benzeri giderlerin de bu kapsamda değerlendirileceği belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin F bendinde; “Yüklenici yılsonunda çalıştırdığı personelin yasal tazminatlarını ve haklarını vererek Hastanemizle ilişkilerini keseceklerdir. Çeşitli sebeplerden dolayı işten çıkartılan işçilerin kanun gereği ödenmesi gereken kıdem, ihbar tazminatı gibi yasal haklarından kaynaklanan tazminatlarını firma karşılayacaktır. Firma kurumdan bu hususta hiçbir şekilde ödeme talebinde bulunmayacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdari şartnamede teklif fiyata dahil olan giderler; asgari ücretten ödenecek işçi ücretleri, ayni olarak verilecek işçi başına aylık 78,00 TL yol gideri, işçilere verilecek 1 adet yazlık, 1 adet kışlık iş elbisesi ve 1 çift iş ayakkabısı ile yılda 4 kez yapılacak olan ilaçlama gideri olarak belirlenmiştir.

Yapılan incelemede, ihale üzerinde kalan istekli olan KSS Ulus Den. Göz. Tek. Hizm. Tic. Ltd. Şti.’nin birim işçilik maliyetinin 970,00 TL olduğu, %3 sözleşme ve genel giderler dahil asgari işçilik ve 78,00 TL aylık yol gideri çıkarıldığında, giyim ve giyim üzerinden hesaplanacak % 3 sözleşme genel gideri için işçi başına aylık 22,40 TL kaldığı, 12 aylık ihale süresince %3 sözleşme ve genel gider dahil işçi başına toplam 268,80 TL giyim gideri ve 4 kez yapılacak ilaçlama için toplam 320,00 TL öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; başvuru sahibinin, ihale üzerinde kalan istekli tarafından teklif edilen fiyatın işçilerin kıdem tazminatını karşılamayacağı yönündeki iddiası, anılan Tebliğ açıklamasında bu giderin % 3’lük sözleşme ve genel gider içinde hesaplanacağının belirtilmiş olması ve ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatının bu gideri karşıladığının anlaşılmış olması nedeniyle yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, ihale üzerinde kalan isteklinin birim fiyat teklif mektubunun ve birim fiyat teklif cetvelinin mevzuata uygun olarak doldurulduğu, teklifinde 26.08.2009 tarihli Giresun Ticaret ve Sanayi Odasından alınmış olan meslek odası belgesinin, teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgelerin, Vakıfbank Giresun Şubesi’nden alınan 15.000,00 TL tutarında geçici teminat mektubunun, aynı şubeden alınan referans mektubunun, A’ND Uluslararası Denetim ve Gözetim Tic. Ltd. Şti.’den alınan 01.07.2010 tarihine kadar geçerli ISO 9001:2008 Kalite Yönetim Sistem Belgesinin, benzer işe ilişkin 462.907,68 TL tutarında iş deneyim belgesinin yer aldığı, bu belgelerin mevzuata uygun olarak sunulduğu, dolayısıyla ihale üzerinde kalan isteklinin yeterlik kriterlerini karşıladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.****

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü ve “İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması” başlıklı 29 uncu maddesinde; “Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü __ bulunmaktadır.

Yapılan incelemede; idari şartnamenin “Fiyat Farkı” başlıklı 47 nci maddesinde yer alan düzenlemenin, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar dikkate alınarak hazırlandığı, ihale dokümanı kapsamında isteklilere verilen sözleşme tasarısının “Fiyat Farkı” başlıklı 14 üncü maddesinde ise, 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar doğrultusunda bir düzenleme yapıldığı, hizmet alımlarında fiyat farkı verilmesine ilişkin esasların 4 üncü maddesinde, idarelerin 4734 sayılı Kanuna göre ihale edecekleri hizmet alımlarında fiyat farkı hesaplayabilmeleri için idari şartname ve sözleşme tasarısına anılan esaslarda yer alan düzenlemeleri koymalarının zorunlu olduğu hususunun yer aldığı, ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu, ihaleden önce süresinde dokümana yönelik bir şikayet başvurusunun yapılmadığı ve dokümanın anılan düzenlemesi hakkında herhangi bir açıklama talebinin de bulunmadığı tespit edilmiştir. Diğer taraftan, sözleşme tasarısının 8 inci maddesinde; ihale dokümanıyla sözleşme arasında bir çelişkinin bulunması durumunda, ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı düzenlenmiş olup ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması; idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesi olarak belirlenmiştir.

Sonuç olarak; başvuru süresinde yapılmamış dokümana yönelik bir başvuru olmakla birlikte; başvuruya konu ihalenin idari şartnamesinde fiyat farkına ilişkin olarak yapılan düzenlemeyle sözleşme tasarısında yer alan düzenleme arasında bir çelişki bulunduğu, sözleşmenin uygulanması aşamasında dokümanı oluşturan belgeler arasında çelişki bulunması durumunda idari şartnamede yer alan düzenlemelerin uygulanması gerektiği, idari şartnamenin fiyat farkına ilişkin düzenlemesinin mal alımlarına ilişkin esaslar doğrultusunda hazırlandığı, ihale konusu alımın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olduğu, dolayısıyla sözleşmenin yürütülmesi aşamasında fiyat farkı ödenmesi gerekli olduğunda ihtilaf doğacağı, ayrıca başvuru sahibinin teklifini bu hususu dikkate alarak fiyat farkı verilmeyeceği ön kabulüyle hazırladığı, dokümanda yer alan bu çelişkinin tekliflerin hazırlanmasını ve değerlendirilmesini de doğrudan etkilediği, bu nedenle de söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olduğu sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinin son fıkrasında; “ _ İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren; 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz.”_ hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Karar gereklerinin yerine getirilmesi” başlıklı 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, anılan Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinde;

“(9) Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.

__

(10) İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükümlerine; “Başvuru üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 15 inci maddesinde;

“…

(2) İdareye başvuruda bulunulması gerekirken doğrudan Kuruma yapılan başvurular ile idareye başvurulmuş olmakla birlikte Kurumun haberdar edilmesine yönelik başvurular veya idarenin on günlük karar alma süresi beklenilmeden yapılan başvurular ihaleyi yapan idareye gönderilir.” hükmüne,“Başvuruların yapılacağı yerler” başlıklı 9 uncu maddesinde;

“(1) Şikayet başvuruları ihaleyi yapan idareye, itirazen şikayet başvuruları ise Kuruma, elden veya posta yoluyla yapılır.

…

(6) Doğrudan Kuruma yapılan ve 15 inci madde uyarınca idareye gönderilen şikayet başvurularında dilekçenin idare kayıtlarına alındığı tarih, idareye başvuru tarihi olarak kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Yapılan incelemede, şikayet dilekçesinin idareye verildiği 29.12.2009 tarihinde henüz sözleşmenin imzalanmadığı, bu nedenle şikayet dilekçesinde bu hususa yer verilmediği, sözleşmenin anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri hilafına 30.12.2009 tarihinde imzalandığı, bu hususun şikayet dilekçesine verilen 04.01.2010 tarihli cevapta istekliye bildirilmediği, isteklinin beyanına göre sözleşmenin imzalandığını Kurumun internet sitesinden öğrendiği, bunun üzerine itirazen şikayet dilekçesinde bu hususa da yer verdiği, ayrıca aynı idarenin geçen yıl yapılan 2008/163410 kayıt numaralı ihalede de şikayet ve itirazen şikayet süreci tamamlanmadan sözleşmeyi imzaladığı iddiasında bulunduğu anlaşılmıştır.

Anılan mevzuat hükümlerinde; isteklilerin şikayete konu olan durumun farkına vardıkları tarihten itibaren 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunacakları, bu şikayete 10 gün içinde cevap verilmemesi veya verilen cevabın uygun görülmemesi halinde, şikayet dilekçesinde yer verilen ve idarenin şikayete verdiği cevapta belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri düzenlenmiştir. Anılan mevzuat hükümleri değerlendirildiğinde, başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda yer verilmeyen ve idarenin cevabında da belirtilmeyen sözleşmenin Kanun hilafına imzalandığı iddiasıyla ilgili olarak inceleme yapılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, bu konudaki başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.