KİK Kararı: 2010/UH.I-3846

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/078
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 21.12.2010
Karar No : 2010/UH.I-3846
BAŞVURU SAHİBİ:
Sis-Tem Sosyal Hizmetler Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti., Fevziçakmak Mah. Yıldırım Beyazıd Cad. Çakmak Sok. No:1 K:3 D:7 Yenibosna Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konak Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü, Gürçeşme Cad. No:86 35120 Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/516446 İhale Kayıt Numaralı "Süpürme ve Temizlik Hizmet Alımı İşi." İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.12.2010 tarih ve I.H.37.20.0263/2010-66 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Konak Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Süpürme ve Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Sis-Tem Sosyal Hizmetler Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2010 tarih ve 49475 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle;

1. Birim fiyat teklif cetvelinde, hizmet işinde istihdam edilmesi planlanan personel tarafından kullanılacak iş kıyafetlerinin ayrı bir kalem olarak düzenlenmemiş olmasının, tekliflerin 4734 sayılı Kanunun temel ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmesini engelleyecek nitelikte olduğu,

2. Teknik şartnamede, idareye ait mevcut mıntıka binası olarak kullanılan yerlerden yüklenicinin de işçilerin sevk ve idaresi için imkanlar ölçüsünde yararlanacağı, ancak bu yerlerin yetersiz olması durumunda bu yerleri yüklenicinin kendisinin temin edeceği yönünde bir düzenlemeye yer verildiği, söz konusu büronun açılmasının yükleniciye getirdiği maliyetin isteklilerce belirleneceği, bu durumun tekliflerin eşit ve objektif kriterlere göre değerlendirilmesini engelleyeceği, dolayısıyla bu hususun birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak düzenlenmesi gerektiği,

3. İşin yapılmasında kullanılacak araçların yakıt sarfiyatının hesaplanması için idare tarafından söz konusu araçların toplam çalışacağı sürenin belirlendiği, ancak araçların bir saat içinde kullanacağı yakıtın kat edilecek mesafeye de bağlı olduğu, dolayısıyla idare tarafından araç yakıt giderinin tespitine yönelik olarak mesafeyi belirleyen kroki, harita gibi unsurları vermemesinin istekliler arasında uygulanması gereken eşit muamele ve rekabet ilkelerine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, 55 inci maddesinde; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce yapılacağı, idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı ve bu kararın, şikayetçi ile şikayetin ihale dokümanına yönelik olması durumunda diğer istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, idarece on gün içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır. Anılan Kanunun 65 inci maddesinde ise, iadeli taahhütlü mektupla yapılan tebligatlarda mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci günün, kararın istekliye tebliğ tarihi sayılacağı hükmü bulunmaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında, idareye şikayet süresinin, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu; “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16 ncı maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti, başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği; “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17 inci maddesinin birinci fıkrasında, 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 11.11.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak 12.11.2010 tarihinde alınan kararın tarihi esas alarak 01.12.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükmüne göre, idarece şikayet üzerine alınan kararın iadeli taahhütlü mektupla bildirilmesi halinde, mektubun postaya verildiği tarihi izleyen yedinci günün tebliğ tarihi sayılacağı açıktır. Dolayısıyla, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvuru süresinin 12.11.2010 tarihini izleyen yedinci gün olan 19.11.2010 tarihinden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.12.2010 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan İçişleri Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

Adem KAMALI

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede Kurul tarafından;

“ Yapılan inceleme sonucunda, şikayetçinin 11.11.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak 12.11.2010 tarihinde alınan kararın tarihi esas alarak 01.12.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

__

Anılan Kanun hükmüne göre, idarece şikayet üzerine alınan kararın iadeli taahhütlü mektupla bildirilmesi halinde, mektubun postaya verildiği tarihi izleyen yedinci günün tebliğ tarihi sayılacağı açıktır. Dolayısıyla, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet başvuru süresinin 12.11.2010 tarihini izleyen yedinci gün olan 19.11.2010 tarihinden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 01.12.2010 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. “ denilerek başvurunun reddine karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 11.11.2010 tarihinde idareye şikâyette bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak 12.11.2010 tarihinde alınan kararın aynı tarihle iadeli taahhütlü olarak postaya verildiği, 12.11.2010 tarihi ile 22.11.2010 tarihi arasında, Kurban Bayramı nedeniyle, yalnızca 15.11.2010 tarihinde öğleye kadar çalışılması dolayısıyla, idarenin cevabının fiilen 22.11.2010 tarihinde başvuru sahibine tebliğ edildiği, bunun üzerine başvuru sahibinin 01.12.2010 tarihinde Kuruma başvurduğu anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanunu’nun 55/4 maddesi: “ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü bulunmaktadır. Kanunun bu maddesinin metnine bakıldığında kanun koyucunun aradığı hususun “ kararın bildirimi” olduğu açıkça görülecektir.

Kuruma yapılacak başvurularda bir sürenin öngörülmüş olması ve sürenin tebligatla başlatılması hukukun genel mantığına ve uygulamaya uygun düşmekle birlikte 65’inci maddenin şikayet başvurusunda bulunanın inisiyatifinde olmayan posta işletmesinin kusuru nedeniyle olası gecikmeler nedeniyle hak aramanın belli bir süre ile sınırlandırılması Anayasa’nın 36’ncı maddesinde anlamını bulan hak arama hürriyetini de kısıtlar nitelikte olmaktadır.

Kaldı ki; 4734 sayılı kanunun 55/4 maddesinin lafzından tebliğ ile ilgili düzenlemenin esas amacının Kurul kararının bildirimi olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Aksi bir düşüncenin kabulü, (kararın ne zaman tebliğ edildiğini bilebilmeleri mümkün olmadığından) bir kısım isteklilerin 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesinde ifadesini bulan düzenlemenin amacına aykırı bir şekilde hak arama hürriyeti engellenecektir.

İnceleme konusu ihalede; şikayet başvurusunun başvuru sahibine 22.11.2010 tarihinde tebliğ edildiği, başvuru sahibinin bu tarihi izleyen 10 gün içinde (01.12.2010 tarihinde) Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve yapılan başvurunun süresinde olduğu açıktır.

 


            İdarenin 10 gün içinde karar alması durumunda bu kararın istekliye tebliğ edildiği tarihten sürenin başlatılması 4734 sayılı Kanunun 55/4 maddesindeki düzenlemenin amacına uygun bir yorum olacaktır.  


 


            4734 sayılı kanunun 65. maddesindeki düzenleme 55/4. maddeye göre genel bir düzenleme olduğundan idarece şikayete verilen cevabın bildiriminde uygulanmaması gerekmektedir. Kesinleşen ihale kararlarının ne zaman postaya verildiğinin istekli tarafından takibi fiilen ve hukuken mümkün olmadığından idarece süresi içerisinde karar alınması durumunda idarece şikayete verilen cevabın istekliye fiilen tebliğ edildiği tarihten başlatmak kanundaki düzenlemenin amacına uygun düşen bir yorum olacağından sürenin tebliğ tarihinden itibaren başlatılması gerekmektedir. 


 


            Sonuç olarak, posta işletmesinin gecikmesi nedeniyle geç yapılan tebligatın kararın bildirimi olarak kabulü gerektiğinin hakkaniyet kurallarına uygun düşeceği ve adil sonuçlar vereceği açık olduğundan, inceleme konusu ihalede, Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusunun süresinde yapıldığı anlaşıldığından işin esasına geçilerek karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul’un _“Başvurunun_ _reddine_ ” ilişkin kararına katılmıyorum.


 


 

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **