KİK Kararı: 2010/UH.I-3804

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 118
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UH.I-3804
BAŞVURU SAHİBİ:
ARB Taşıt Kiralama Temz. Peyzaj Mak. İnş. Müh. Müşv. Turz. Nakl. Taş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti., Beşevler Mahallesi Yıldırım Caddesi No:179/3 Nilüfer/BURSA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Buca Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğü, Menderes Caddesi No:85 Buca/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/526676 İhale Kayıt Numaralı "İzmir Buca Belediyesi Sınırları İçinde Yer Alan Mahallelerin, Köylerin ve Parkların Çöp Toplama, Temizlik ve Nakli Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.12.2010 tarih ve I.H.35.25.G027/2010-65E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Buca Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğü tarafından 22.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İzmir Buca Belediyesi Sınırları İçinde Yer Alan Mahallelerin, Köylerin ve Parkların Çöp Toplama, Temizlik ve Nakli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak ARB Taşıt Kiralama Temz. Peyzaj Mak. İnş. Müh. Müşv. Turz. Nakl. Taş. İth. İhr. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 05.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2010 tarih ve 46245 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde tüm araçların 2 (iki) yaşından büyük olmama şartı ve araçların büyük bir bölümünün kendi malı olması şartı aranmasının rekabeti engellediği,

2- 2011 yılında 30 Ağustos genel tatil günü ve Ramazan Bayramının aynı tarihe denk gelmesi nedeniyle toplam 13,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü olduğu halde, resmi tatil günlerinin idari şartnamede 14,5 gün olarak düzenlendiği, iş kapsamında 380 adet personel çalıştırılacağı düşünüldüğünde sağlıklı bir teklifin oluşturulmasının mümkün olmadığı,

3- Birim fiyat teklif cetvelinde, akaryakıt ve amortismana ait giderlerin tespitinin nasıl yapılacağına dair düzenleme olmadığı, araçların çalışma koşullarına göre tamir, bakım ve yedek parça giderlerinin günlük olarak tespit edilmesinin mümkün olmayacağı, akaryakıt miktarının litre olarak belirlenmesinin, işin yapılması sırasında akaryakıt miktarının tespitini güçleştireceği,

4- İdari şartnamenin “Fiyat farkı” başlıklı 47 nci maddesinde sadece a1, b1 ve d katsayılarına yer verildiği, işin içinde belli bir bedel içeren malzeme ve diğer giderlere ilişkin b2 katsayısına yer verilmediği gerekçesiyle idareye şikayet başvurusunda bulunduklarını, idarenin şikayetlerini haklı görerek, idari şartnamenin 47 nci maddesinde zeyilname ile değişiklik yaparak b2 katsayısına da yer verdiği, ancak ihale kapsamında asgari ücret alacak personel bulunmadığı, tüm personelin asgari ücretin üzerinde bir ücret alacağı belirtilmesine rağmen, fiyat farkı hesabında kullanılacak katsayılardan a1 katsayısına yer verildiği, asgari ücretin artması halinde, eski ve yeni asgari ücret arasındaki farkın ücretlere yansıtılacağı, dolayısıyla sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçilikler için herhangi bir fiyat farkı alınamayacağı sonucu çıktığı,

5- İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde, kesilecek ceza miktarının sözleşme bedeline göre yüzdesel bir oran olarak değil de, rakamsal olarak belirlenmesinin rekabet ilkesine aykırı olduğu,

6- İdari şartnamenin “Diğer hususlar” başlığı altında; “ Yüklenici, temizlik hizmeti sunarken katı atıkların ayrışımı, tehlikeli atıkların toplanması, nakli, atık yağların toplanması, çevre ve insan sağlığı ile ilgili tüm yasa ve talimatlara uymak zorundadır. Bu konuda doğacak hukuki tüm sorumluluklar yükleniciye aittir. ” denilerek sorumluluğun yükleniciye verildiği, ancak “Diğer yüklenicilere olanak sağlanması” başlığı altındaki 54.3 üncü maddesinde; “ Yüklenici, kontrol teşkilatının isteklerine uygun olarak;

__

_ a) İdare tarafından istihdam edilen diğer bütün yüklenicilere ve onların işçilerine,_

_ b) İdarenin personeline,_

_ c) Sözleşme konusu işlerle bağlantılı olarak veya bu işlerin görülmesine yardımcı olması amacıyla idarenin bizzat yürüttüğü veya bir başka sözleşme uyarınca başka yükleniciler tarafından yürütülen veya sözleşmenin kapsamında yer almayan herhangi bir iş nedeniyle, bu işin niteliği gereği işyerinde veya işyeri yakınında çalıştırılması gereken ve usulünce yetkilendirilmiş olan şahıslar ile bunlara tâbi personele, _

__

_ görevli veya yükümlü oldukları işleri yapmaları için gereken bütün makul imkanları sağlayacaktır_.”

Açıklaması yapıldığı ve yükleniciye yürütmesi gereken hizmet haricinde diğer iş kalemlerinin sorumluluğunun da verilmesinin mevzuata aykırı olduğu, ihale konusu işin hizmet tanımı içinde yer almayan hususlar için yüklenicinin sorumlu kılınmasının doğru bir düzenleme olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “ Yüklenici her gün hizmette bulunmak üzere;

__

_ 1 adet en az 13+1 yolcu ve sürücü kapasiteli 85 hp gücünde minibüs tabir edilen araç,_

_ 1 adet Beko Loder tabir edilen lastik tekerlekli en az 100 beygir gücünde kazıcılı, yükleyicili kepçe,_

_ 5 adet en az 95 hp gücünde 8 m3 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu,_

_ 17 adet en az 170 hp gücünde 18 m3 hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu,_

_ 1 adet en az 110 hp gücünde 12000 lt hacminde arazöz,_

_ 1 adet en az 95 hp gücünde 6000 lt hacminde arazöz,_

_ 1 adet en az 75 hp gücünde binek aracı,_

_ 1 adet en az 100 hp 6 m3 damperli açık kasa kamyon_

_ 2 adet en az 100 hp gücünde kontrol aracı olarak kullanılmak üzere çift kabinli kamyonet,_

_ 2 adet, en az 115 hp gücünde, ekipmanı 2500 devir/dakika 85 hb güç üreten, 1400 devir/dakika 45 hb güç üretimi bulunan vakumlu yol süpürge aracı bulunmalıdır. Süpürge aracının yan fırçası ve orta fırçası olmalı, araç hariç 4000 kg (4 m3) çöp depolama kısmı, 750 lt su tankına sahip olmalı, alt fırça veya yan fırça 1300-1900 mm vakumlu olmalıdır._

_ 1 adet en az 170 hp gücünde 6 m3 gondol tipi çöp konteynırı yükleyip, taşıyabilecek ataşmana sahip hidrolift aracı,_

_ 1 adet en az 170 hp gücünde yer altı çöp konteynırı yükleyip, taşıyabilecek ataşmana sahip. Yer altı konteynır lift aracını hizmet sahasında bulunduracaktır._

__

_ (Bu araçların her birinin 2 yaşından büyük olmaması şartı aranır.)_

__

_ Yüklenici tarafından temin edilen araçlar;_

__

_ Yukarıda belirtilen tüm araçların tamir, bakım, yedek parça, lastik ve akaryakıt giderleri teklif birim fiyata dahildir. Tüm araçlarda ve yedek araçta, araç ve ekipman yaşı (Ekipmanların faturası sunulacaktır.) 2 (iki) yaşından büyük olmama şartı aranır. (2009 yılında trafiğe çıkmış araçlar uygundur.) Yüklenici ihtiyaç duyulduğu anda 24 saat içerisinde bir yedek aracı hizmete sunmakla yükümlüdür. Bu araç için herhangi bir kira, tamir, bakım bedeli talep edilemez._

__

_ Hizmette hazır bulunacak araçlardan, kendi malı olan makineyi, teçhizat ve diğer ekipman, ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespiti tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilecektir._

_ …_

_ 18+1,5 m3 çöp kamyonlarından 5 adedinin,_

_ 8+1,5 m3 çöp kamyonlarından 2 adedinin,_

_ 1 adet yer altı konteynır aracı,_

_ 1 adet hidrolift’in (6 m3 gondol tipi konteynır kaldırma aracı),_

__

_ Kendi malı olma şartı aranmakta olup, istekliler kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman, ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespiti tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilecektir._” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. ” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde;**** “ İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. ” hükmü yer almaktadır.

İdarelerin ihale konusu işin yerine getirilmesinde kullanılacak makine ve ekipmanın niteliğine ilişkin olarak ihale dokümanında düzenleme yaparken, yüklenici tarafından temin edilmesi öngörülen araçlarla ilgili olarak istenilen sayıda ve nitelikteki araçların temin edilebilme kolaylığını, belirlenen kriterlerin ihaleye katılımı nasıl etkileyeceğini ve teklif fiyatlarına ne şekilde yansıyacağını göz önüne almaları gerekmektedir.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmünden; rekabet ve fırsat eşitliğini sağlamak amacıyla, idarelerce kural olarak makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının aranmaması gerektiği, ancak bu durumun ihale konusu işin özelliği, süresi, önemi ya da kullanılacak makine ve ekipmanın sayısı, niteliği ve temin/kiralama güçlüğü gibi unsurlar göz önüne alınarak, isteklinin yeterliğinin ölçülmesi ile işin kesintisiz olarak sürdürülmesini teminen orantılılık ilkesi çerçevesinde bir kısım makine, tesis ve ekipman için isteklinin kendi malı olma şartının aranmasına engel olmayacağı anlaşılmaktadır.

İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen toplam 22 adet çöp kamyonundan 7’sinin, 1 adet yer altı konteynır aracı ve 1 adet hidroliftin kendi malı olma şartı getirilmiş olup, toplam 34 araçtan 9’unun kendi malı olma şartı getirildiği, kendi malı olması istenilen araç sayısının toplam araç sayısına oranı göz önünde bulundurulduğunda, istekli tarafından temininde güçlük bulunmadığı,

Ancak; 1 adet minibüs, 1 adet beko loder, 22 adet hidrolik sıkıştırmalı çöp kamyonu, 2 adet arazöz, 1 adet binek aracı, 1 adet damperli açık kasa kamyon, 2 adet çift kabinli kamyonet, 2 adet vakumlu yol süpürge aracı ve 2 adet hidrolift olmak üzere toplam 34 adet aracın nitelikleri göz önüne alındığında, söz konusu araçların temin şartları, amortisman süreleri ve ekonomik ömürleri gibi teklif fiyatını doğrudan etkileyecek unsurlar dikkate alınmadan en fazla 2 (iki) yaşında (2009 yılı ve sonrasında trafiğe çıkmış) olma şartı getirilmesinin ihaleye katılımı zorlaştırıcı ve teklif fiyatlarını artırıcı nitelikte olduğu, nitekim 5 adet ihale dokümanı satın alınması ve yalnızca iki isteklinin ihaleye teklif vermesi ile ihaleye katılan isteklilerden birinin yaklaşık maliyete çok yakın, birinin de yaklaşık maliyetin üzerinde fiyat teklif etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde, başvuruya konu ihalenin 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri gözetilmeksizin sonuçlandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalede işin süresinin 01.01.2011-31.12.2011 tarihleri arasında bir yıl olduğu, 2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun hükmü uyarınca, bir yılda toplam 14,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü bulunmasına karşın, 2011 yılında 30 Ağustos genel tatil günü ile Ramazan Bayramı’nın birinci gününün aynı güne rastlaması nedeniyle, 2011 yılı içinde toplam genel tatil gününün 13,5 gün olduğu anlaşılmıştır.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde, çalışılacak ulusal bayram ve genel tatil günlerinin, çalışılacak gün sayısı olarak belirtildiği, anılan gün sayıları belirlenirken bir yıl için 14,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü esas alındığı belirlenmiş olup, yukarıda belirtilen açıklama gereği 2011 yılında bir işçi için en fazla 13,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü ücreti ödemesinin esas alınması gerektiğinden, idari şartnamede bu sürenin 14,5 gün olarak düzenlenmiş olmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı anlaşılmış olmakla birlikte; idari şartnamenin 25 inci maddesinde, teklif fiyat oluşturulurken hesaba dahil edilmesi gereken ulusal bayram ve genel tatil günü sayısının açık ve net bir şekilde düzenlendiği, isteklilere verilen dokümanda yer alan birim fiyat teklif cetvelinde de, çalışılacak ulusal bayram ve genel tatil günü sayısına ayrı kalemler olarak yer verilerek, miktar sütunlarında gün sayısının belirtildiği, istekilerin teklif fiyatlarını ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler doğrultusunda oluşturmaları gerekte olup, inceleme konusu ihaleye teklif sunacak olan isteklilerin tamamının ihale dokümanında yer verilen aynı ulusal bayram ve genel tatil günü sayısını esas almak suretiyle teklif fiyatını oluşturacakları, dolayısıyla, idari şartnamedeki şikayet konusu düzenlemenin teklif fiyatlarının oluşturulmasını etkilemeyeceği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinin 25.3.4 üncü alt maddesinde akaryakıt giderlerine yer verilmiş olup, her bir araç için günlük akaryakıt miktarının litre olarak belirlendiği, birim fiyat teklif cetvelinde de her bir araç için öngörülen akaryakıt miktarının bir yıllık toplam miktarının litre olarak düzenlendiği, isteklilerin, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı kalemler halinde yer verilen akaryakıt miktarları ile teklif edecekleri birim fiyatı çarpmak suretiyle teklif fiyatını oluşturabilecekleri,

Tamir, bakım, yedek parça ve amortisman giderine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir kaleme yer verildiği, miktar ve biriminin 365 gün olarak düzenlendiği anlaşılmış olup, ihale kapsamındaki işte çalıştırılması öngörülen ve ihale dokümanında yer verilen araçların tamir, bakım, yedek parça ve amortisman giderlerinin Bayındırlık ve İskan Bakanlığı fiyat analizinden yararlanmak suretiyle hesaplanabileceği, belirtilen nedenlerle, ihale dokümanında akaryakıt gideri, tamir, bakım, yedek parça ve amortisman giderlerinin hesaplanması ile bağlantılı olarak sağlık teklif fiyat oluşturulmasını engelleyen bir düzenlemenin yer almadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde, ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek işçilerin ücretlerinin belirlendiği, söz konusu işçilerin tamamının ücretinin asgari ücrete endeksli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar’ın “Fiyat farkı hesabı” başlıklı 7 nci maddesinde; “ a1: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak ve bu Esasların 8 inci maddesine göre artış farkı ödenecek olan asgari ücrete dayalı işçiliklerin oranını temsil eden ve yukarıdaki formülde artış öngörülmeyen sabit bir katsayıyı,

_ a2: Sözleşme kapsamındaki işlerin yapılmasında kullanılacak olan ve a1 katsayısının dışındaki işçiliklerin ağırlık oranını temsil eden sabit bir katsayıyı_,” ifade eder hükmüne yer verildiği, inceleme konusu ihale kapsamında asgari ücrete dayalı olmayan işçi ücreti bulunmadığından _a2 _katsayısına yer verilmesine gerek bulunmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51.1.1 inci maddesine ait 46 nolu dipnotunda; “Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

_ (1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir._

_ (2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir._

_ (3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir._

_ (4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir._

_ (5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir_.” açıklaması yer almaktadır.

İnceleme konusu ihale idari şartnamesinin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde, yukarıda yer verilen tip idari şartname dipnotundaki açıklamaların, birinci fıkranın 2 nci bendi hariç yazıldığı ve ayrıca;

1 inci bendin sonunda; “Yukarıdaki maddeye istinaden günlük 2.500 TL ceza uygulanacaktır.”,

3 üncü bendin sonunda; “Yukarıdaki maddeye istinaden işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere 2.500 TL ceza uygulanacaktır.”,

4 üncü bendin sonunda; “Yukarıdaki maddeye istinaden sözleşme süresi içerisinde Temizlik İşleri Müdürlüğünün ve görevlendireceği denetim ve kontrol görevlilerinin talimatlarına aynen uyulacaktır. İhale konusu temizlik hizmetlerinin şartname hükümlerine göre yerine getirilmemesi halinde denetim raporuna istinaden her seferinde 2.500 TL ceza kesilir.

Yüklenicinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdün şartname ve sözleşme hükümlerine uygun yerine getirilmemesi üzerine idarenin 20 gün süreli ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir. Kesin teminat gelir kaydedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir.

__

_ Yüklenici idareden alınan hak ediş ile 2 (iki) gün içinde yanında çalıştırdığı işçilerin banka hesaplarına maaşları yatırılacaktır. Yatırmadığı takdirde her bir işçi için 100 TL ceza kesilecektir. Kesin teminat gelir kaydedilerek, hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumlarda yüklenici, idareden zarar, ziyan, tazminat, faiz v.s. yönde hiçbir şekilde talepte bulunmayacağını ve dava açmayacağını kabul ve taahhüt eder. _

__

_ Yüklenici motorlu araçların fenni, trafik muayenelerini zamanında yatırmayı kabul ve taahhüt eder. Vasıtaların fenni muayenesinin yapılmaması sebebiyle teknik donanımından dolayı (ekipman ve diğerleri) trafikçe şoföre verilecek cezayı yüklenici öder._

__

_ Araçlara verilen hasarlarda sürücünün kendi kusuru ve kastının olmadığı durumlarda hasar ve zararı trafik sigortasınca karşılandığı meblağın dışında kalan kısmı yüklenici tarafından ödenir. Şoförün kendi kusurundan kaynaklanan işyeri hasar tespit tutanağı, trafik hasar tespit tutanağı vb. gibi resmi tutanaklarla belgelenen zararı şoför tarafından ödenir. (İşyeri hasar tespit tutanağı idare ve yüklenici tarafından ortak bir komisyonca belirlenecektir.)._

__

_ Yukarıda belirtilen araç sürücülerinin neden olduğu ve bunların trafik tespit, hasar tespit tutanaklarıyla ve idare ve yüklenici tarafından oluşturacak komisyonca tespit edilenlerin dışında oluşacak kazaya ilişkin cezaların sürücüden tahsil edilmesi durumunda, idarenin bunu tespit ettiği tarihten itibaren bedelleri şoföre geri ödettirecek olup, ayrıca idarece 1.000 TL ceza verilecek olup, yüklenicinin takip eden ilk hak edişinden kesilecektir._

__

_ Yüklenicinin tüm araç ve ekipmanları 2 yaşından büyük olmayacaktır. Araç ve ekipmanların iş göremez durumda olması halinde 2.000 TL ceza kesilecek olup, takip eden ilk hak edişinden kesilecektir. Yüklenici şantiyesinde kullanacağı tüm araç, makine vb. gibi kullanılan materyallerin kullanımı ile ilgili ve bu materyallerden oluşacak tehlikeleri işçisine anlatmak, eğitmek ve bilgilendirmek zorunda olup, tüm önlemler yüklenici tarafından alınmak zorundadır._

__

_ İşbaşı yapılması ve yer tesliminin şartı olarak; yüklenici firma tarafından temin edilen araçların, şartname hükümlerine uygun olması gerekmektedir. Araçlar şartname hükümlerine uymadığı takdirde, idare tarafında yer teslimi yapılmayacak ve yüklenici şartnamede belirlenen koşullar sağlanıncaya kadar geçecek her gün için 2.500 TL ceza ödeyecektir. Beşinci iş gününün sonunda istenen şartlar sağlanmadığı takdirde, idarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme ve teminatı irad kaydetme hakkı vardır. İdarenin, şartların sağlanmaması nedeniyle uğradığı zarara ilişkin ayrıca talep ve dava hakkı saklıdır_.”

Düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Tip idari şartnamedeki anılan dipnotta yer alan açıklamada idarelerin ceza miktarlarını belirlerken sözleşme bedelinin %1 ini aşmayan oranda bir ceza belirlemeleri gerektiği, anılan ceza bedellerinin sözleşme bedeline oran şeklinde belirtilmesi gerektiği belirtilmiştir.

İdari şartnamenin anılan maddesinde cezalar oran şeklinde belirtilmemiş olup bedel şeklinde belirtilmiştir. İhale öncesinde sözleşme bedelinin ne olacağı ve belirlenen bedellerin sözleşme bedelinin %1 ini geçip geçmediği hususunun tespiti mümkün olmamakla birlikte, ihale konusu işin yaklaşık maliyeti ve ihaleye teklif sunan iki isteklinin teklif fiyatları ile bedel olarak belirlenen ceza miktarları birlikte değerlendirildiğinde, idare tarafından belirlenen miktarların sözleşmenin % 1 inden fazla olma ihtimalinin mümkün görünmediği, bu nedenle, ihale dokümanında yer verilen ceza miktarlarının rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin beşinci iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Diğer hususlar” bölümünün 54.1 inci maddesinde; “ Yüklenici, temizlik hizmeti sunarken katı atıkların ayrışımı, tehlikeli atıkların toplanması, nakli, atık yağların toplanması, çevre ve insan sağlığı ile ilgili tüm yasa ve talimatlara uymak zorundadır. Bu konuda doğacak hukuki tüm sorumluluklar yükleniciye aittir. ” düzenlemesine,

“Diğer yüklenicilere olanak sağlanması” başlıklı 54.3 üncü maddesinde; “ Yüklenici, kontrol teşkilatının isteklerine uygun olarak;

__

_ a) İdare tarafından istihdam edilen diğer bütün yüklenicilere ve onların işçilerine,_

_ b) İdarenin personeline,_

_ c) Sözleşme konusu işlerle bağlantılı olarak veya bu işlerin görülmesine yardımcı olması amacıyla idarenin bizzat yürüttüğü veya bir başka sözleşme uyarınca başka yükleniciler tarafından yürütülen veya sözleşmenin kapsamında yer almayan herhangi bir iş nedeniyle, bu işin niteliği gereği işyerinde veya işyeri yakınında çalıştırılması gereken ve usulünce yetkilendirilmiş olan şahıslar ile bunlara tâbi personele, _

__

_ görevli veya yükümlü oldukları işleri yapmaları için gereken bütün makul imkanları sağlayacaktır._” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin “Tanımlar” bölümünün 4 üncü maddesinde; “ Yapılacak iş, ana arterlerin, bulvar, halka açık alanların, park, sokak, meydan vb. yerler ile tretuarların kenarları ve gezi alanlarında bulunan her türlü yığıntı, katı atık ve çöplerin süpürülmesi, direklerdeki çöp kovalarının boşaltılması, toplanan süprüntülerin bidon ve konteynırlara boşaltılması, toplama aracına doldurulması ve idarece gösterilecek yere nakli ve Pazar yerlerinin ince temizliğinin yapılması ve süpürülen yerlerin arazözle yıkanması, ev ve işyerlerinde üretilen atıkların toplanarak taşınması ve idarece gösterilen yerlere nakli, süpürme, temizlik ve çöp toplama, konteynırların yıkanması ve ilaçlanması, yeni ve eski konteynırların bir yerden bir yere nakli, molozların toplanması ve nakli işi olarak tanımlanmıştır ”. düzenlemesine,

Yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Diğer yüklenicilere olanak sağlanması” başlıklı 16 ncı maddesinde; “ Yüklenici, kontrol teşkilatının isteklerine uygun olarak;

__

_ a) İdare tarafından istihdam edilen diğer bütün yüklenicilere ve onların işçilerine,_

_ b) İdarenin personeline,_

_ c) Sözleşme konusu işlerle bağlantılı olarak veya bu işlerin görülmesine yardımcı olması amacıyla idarenin bizzat yürüttüğü veya bir başka sözleşme uyarınca başka yükleniciler tarafından yürütülen veya sözleşmenin kapsamında yer almayan herhangi bir iş nedeniyle, bu işin niteliği gereği işyerinde veya işyeri yakınında çalıştırılması gereken ve usulünce yetkilendirilmiş olan şahıslar ile bunlara tâbi personele, _

__

_ görevli veya yükümlü oldukları işleri yapmaları için gereken bütün makul imkanları sağlayacaktır._” hükmü yer almaktadır.

İdari şartnamenin 54 üncü maddesindeki anılan düzenleme, işin yapılmasına ilişkin, ihale dokümanında yer verilip verilmemesine bağlı olmayan ve ilgili mevzuatı gereğince uyulması gereken genel sorumlulukların hatırlatılması niteliğinde yer verilmiş bir düzenleme olup, teknik şartnamede yer verilen, yapılacak işin tanımı kapsamı dışında ek yükümlülük getirmediği, ihale konusu işin hizmet tanımı içinde yer almayan hususlar için yüklenicinin sorumlu kılınması anlamı çıkarılacak bir düzenleme olmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin altıncı iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****