KİK Kararı: 2010/UH.I-3795

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 98
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UH.I-3795
BAŞVURU SAHİBİ:
Star Temizlik İnş. Gıda Mob. Tar. Hayv. Turz. Özel Eğitim ve Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., Cumhuriyet Mahallesi Adnan Menderes Bulv. kocaeli Apt. No:287/1 Atakum/SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İsletme Müdürlüğü, Kurupelit Kampüsü Atakum/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/515664 İhale Kayıt Numaralı "Bilgisayar Ortamında Hasta Bilgileri Veri Girişi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.12.2010 tarih ve I.H.35.28.0225/2010-62E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ondokuz Mayıs Üniversitesi Tıp Fakültesi Döner Sermaye İsletme Müdürlüğü tarafından 08.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilgisayar Ortamında Hasta Bilgileri Veri Girişi” ihalesine ilişkin olarak Star Temizlik İnş. Gıda Mob. Tar. Hayv. Turz. Özel Eğitim ve Sağ. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2010 tarih ve 46264 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale ilan süresinin 40 gün olması gerekirken idare tarafından daha kısa süreli ilan yapıldığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesine aykırı olduğu,

2. Birim fiyat teklif mektubu eki cetvelin fazla çalışmaya ilişkin bölümünde işçi sayısı yazılmaması gerekirken idare tarafından bu bölüme ilişkin işlem yapıldığı, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olduğu,

3. İhale konusu hizmete ilişkin daha önce yapılan ihale işlemlerinin idari yargıda dava konusu olduğu, dava süreci devam ederken yeni bir ihale yapmanın hukuka uygun olmadığı,

4. İşçilerin çalışma sürelerinin dağılımıyla ilgili doküman düzenlemelerinin yükleniciye fazladan maliyet getirecek biçimde kurgulandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde, bütün isteklilere tekliflerini hazırlayabilmeleri için yeterli süre tanımak suretiyle yaklaşık maliyeti 8 inci maddede yer alan eşik değerlere eşit veya bu değerleri aşan ihalelerden açık ihale usulü ile yapılacak olanların ilânlarının, ihale tarihinden en az kırk gün önce Kamu İhale Bülteninde en az bir defa yayımlanmak suretiyle yapılacağı; ilanların, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi halinde, en az kırk günlük ilan süresinin yedi gün kısaltılabileceği, ilan ile ihale ve ön yeterlik dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi halinde, birinci fıkranın (a) bendinin (1) numaralı alt bendindeki ilan süresi ile belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerde ön yeterliği belirlenen adaylara yapılacak kırk günlük davet süresinin beş gün kısaltılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Başvuru sahibi tarafından incelenen ihaledeki ilan sürelerinin yukarda atıf yapılan mevzuata aykırı olarak yapıldığı iddia edilmektedir.

İncelenen ihalenin ilan süre ve koşullarına ilişkin Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden yapılan inceleme sonucunda, ilanın elektronik araçlarla hazırlanarak 06.10.2010 tarihinde Kuruma gönderildiği, 08.10.2010 tarihinde ilgili bültende yayımlanmaya başlandığı, ihale ilanının 2 inci maddesinin (a) bendinde ihalenin niteliği, türü ve miktarına ilişkin ayrıntılı bilgiye EKAP’ta (Elektronik Kamu Alımları Platformu) yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabileceğinin düzenlendiği ve 3 üncü maddesinde ihalenin 08.11.2010 tarihinde yapılacağının belirtildiği, dolayısıyla ilanın 31 gün yayında kaldığı görülmüştür.

Yukarıdaki tespitler çerçevesinde idarenin, yaklaşık maliyeti eşik değerin üstünde olan ihalede kırk günlük ihale ilan süresini, ilanın, elektronik araçlar ile hazırlanması ve gönderilmesi ve ilan ile ihale dokümanına Elektronik Kamu Alımları Platformu üzerinden doğrudan erişimin temin edilmesi nedeniyle on iki gün kısaltması mümkün bulunduğundan incelenen ihalenin ilan süresi kamu ihale mevzuatına uygun olup başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir. __

__

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 27 nci maddesinde teklif fiyatına dahil olan giderlerin idari şartnamede belirtileceği düzenlenmiş, konuyla ilgili Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinde, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarının ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetler olduğu; ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücretin, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacağı, bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saatinin ihale dokümanında belirtileceği; birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde belirtilmesi gerektiği düzenlenmiştir.

Başvuru sahibi, yukarıda anılan Tebliğ ekinde yer alan örnek birim fiyat teklif cetvelinin dipnotunda tüm personel için hesaplanacak toplam fazla çalışma saat sayısının cetvele yazılacağının, bu bölüme işçi sayısının yazılmayacağının düzenlendiğini ancak idare tarafından hazırlanan cetvelde söz konusu bölümde işçi sayısının belirtildiğini iddia etmektedir.

İhale dokümanı üzerinde yapılan incelemede birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışma ücretinin ayrı bir satır olarak gösterildiği, bu satırda birimin “işçi x saat” olarak belirildiği, miktar kısmında işçi sayısının 50, saatin ise 264 olarak düzenlendiği görülmüştür. Öte yandan idari şartnamenin 25.3.1 inci maddesin (b) bendinde, birinci grupta çalışan 50 işçiye ayda en fazla 22 saat ve toplam 1100 saat fazla çalışma yaptırılacağı düzenlenmiştir. Anılan şartname düzenlemesinden ihaleye teklif hazırlayacak isteklilerin ihale konusu işin 12 aylık süresi boyunca toplam 13.200 saat (50x22x12) fazla çalışma ücreti teklif edecekleri anlaşılmaktadır.

Her ne kadar Kamu İhale Genel Tebliğinde verilen birim fiyat teklif cetveli örneğinin dipnotunda fazla çalışmaya ilişkin sadece saatin belirtileceği, işçi sayısının belirtilmeyeceği düzenlenmişse de bu düzenlemenin idareler için yol gösterme amacıyla hazırlandığı, incelenen ihalede birim fiyat teklif cetvelindeki düzenlemeden 50 işçi için 12 ay boyunca toplam 264 saatten 13.200 saatlik fazla çalışma teklif edileceğinin açıkça anlaşıldığı, ilgili cetvelde ihaleye teklif verecek basiretli tacirlerin teklif hazırlamalarını engelleyecek çelişkili bir düzenleme bulunmadığı açıkça anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde ihalenin kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri ifade ettiği hüküm altına alınarak her bir ihale işleminin kendi başına bir süreci ifade ettiği düzenlenmiştir. Bu çerçevede, idarenin herhangi bir ihtiyacı için Kanunda yazılı usul ve şartlar çerçevesinde bir ihale süreci kurgulaması ve daha önceki ihale işlemlerinden bağımsız olarak bu süreci sonuçlandırmasına hukuki engel bulunmamaktadır.

Başvuru sahibi idarenin aynı ihtiyacı için yapılan başka bir ihalenin idari yargıda dava konusu edildiğini dolayısıyla söz konusu dava sona ermeden yeni bir ihale yapılmasının hukuka uygun olmadığını iddia etmektedir.

Yukarıda yapılan açıklamalardan hareketle, idarenin sürekli nitelikteki bir ihtiyacı için daha önce tesis ettiği bir işlemin yargı denetimine girmesi sonucunda yeni bir ihale süreci tesis etmesi ve buna ilişkin işlemler yapmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. İdare hukukunda idari işlemlerin hukuka uygunluğunun esas olması çerçevesinde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun da idari yargıda dava açılmasının idari işlemlerin yürütülmesini durdurmayacağını düzenlediği açık olduğundan aksi yönde bir yargı kararı olmadığı sürece idarenin yeni bir ihale süreci kurgulaması hukuka uygundur. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şikayet ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde ihaleye teklif veren isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere başvuruda bulunabileceği sınırlı sayma yoluyla belirtilerek, ihaleye teklif veren kişilerin dokümana yönelik başvuruda bulunmalarına olanak tanınmamıştır.

İncelenen başvuruda şikayetçi, resmi tatil günlerinde çalışmaya ilişkin doküman düzenlemelerinin çelişkili ve belirsiz olduğunu iddia etmektedir. Ancak ilgilinin 01.11.2010 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusunda bu iddiaya yer vermediği, iddianın 08.11.2010 tarihinde yapılan ihaleden sonra 12.11.2010 tarihinde yapılan itirazen şikayet başvurusunda yer aldığı görülmüştür. Yukarıda atıf yapılan düzenlemeden hareketle ilgilinin bu iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, itirazen şikayet başvurusundan önce idareye sunduğu teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği ve buna yönelik olarak tekliflerin değerlendirilmesi öncesinde herhangi bir başvuruda bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale dokümanına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir.

Kaldı ki, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 inci maddesinin ikinci fıkrasında idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen konuların dikkate alınmayacağı belirtilmektedir. Her ne kadar başvuru sahibinin dilekçesinde söz konusu düzenlemeye ilişkin atıf yapılan bir idari yargı ilk derece mahkemesi kararı bulunsa da söz konusu karar bu incelemenin yapılacağına dair bir hüküm içermemekte, iptal edilen Kurul kararından önce idareye yapılan şikayet başvurusunda ilgili iddianın bulunduğunu tespit etmektedir. Dolayısıyla başvurudaki dördüncü iddianın ehliyet yönünden reddi açık olmakla birlikte atıf yapılan Tebliğ gereği ilgili iddianın dikkate alınmaması da gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****