KİK Kararı: 2010/UH.I-3620

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/076
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 07.12.2010
Karar No : 2010/UH.I-3620
BAŞVURU SAHİBİ:
Fatsalı Hünkar Restoran Doğruca Kardeşler Gıda ve Turizm Teks. Pazarl. Tic. Ltd. Şti. - Varan Kardeşler Gıda Mad. Nak. Hayv. Top. Tem. Turz. İnş. Akary. Kuy. ve Tük. Mal. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Sakarya Mahallesi Sakarya Caddesi 196 Fatsa / ORDU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fatsa Devlet Hastanesi Başhekimliği, Evkaf Mahallesi. Mandıra Mevkii. No:61 Fatsa / ORDU

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/122912 İhale Kayıt Numaralı "2011-2012 Mali Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.11.2010 tarih ve I.H.34.55.0170/2010-47E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fatsa Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 27.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011-2012 Mali Yılı Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Fatsalı Hünkar Restoran Doğruca Kardeşler Gıda ve Turizm Teks. Pazarl. Tic. Ltd. Şti. - Varan Kardeşler Gıda Mad. Nak. Hayv. Top. Tem. Turz. İnş. Akary. Kuy. ve Tük. Mal. Paz. San. ve Tic. Ltd. Şti. iş ortaklığının 19.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 28.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.11.2010 tarih ve 44739 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin 3.350.500,00 TL, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 3.029.900,00 TL, ekonomik açıdan ikinci avantajlı olarak değerlendirilen tekliflerinin ise 3.382.500,00 TL olduğu dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilip sorgulanması gerektiği,

2. İdare tarafından yaklaşık maliyetin yanlış hesaplandığı, yaklaşık maliyet hesaplanırken % 20 oranında yüklenici karı belirlenmesi gerekirken gerekçesiz olarak %5-6 oranında yüklenici karı öngörüldüğü, diğer idarelerin ihale bedellerinin dikkate alınmaması gerektiği, öğün çeşitleri ve gramaj farkları olduğu, bu nedenle gerçekçi güncellenmiş yaklaşık maliyet dikkate alınarak tekliflerin değerlendirilmesi gerektiği,

3. Kesinleşen ihale kararı bildirilmeden bir isteklinin geçici teminat mektubunun iade edildiği, bu isteklinin ihaleye tekrar davet edilmesi gerektiği,

İddia edilmektedir

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci paragrafının (b) bendinde yer alan; “İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar” yönündeki düzenleme doğrultusunda yaklaşık maliyeti 3.350.000,00 TL olarak belirlenen, 2011 ve 2012 yılları için 580.000 öğün normal yemek, 130.000 öğün diyet yemek, 175.000 öğün normal sabah kahvaltısı, 65.000 öğün diyet sabah kahvaltısı, 55.000 öğün diyet ara kahvaltısından oluşan malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı işi olan şikayete konu ihalede,

8 adet ihale dokümanı satıldığı, 3 isteklinin yaklaşık maliyetin altında 4 isteklinin yaklaşık maliyetin üstünde teklif verdiği, yaklaşık maliyetin altında teklif veren üç istekliden en düşük teklifi veren ikisinin teklifinin birim fiyat teklif mektubu/birim fiyat teklif mektubu eki hesap cetvelinin hatalı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve yaklaşık maliyetin altındaki tek geçerli 3.029.900,00 TL tutarındaki teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, yaklaşık maliyete çok yakın ve hemen üzerinde 3.382.500,00 TL tutarındaki başvuru sahibinin teklifinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduğu yönünde ihale komisyonu tarafından çoğunluk kararı alındığı, beş kişiden oluşan ihale komisyon üyelerinden ikisinin en avantajlı teklifin aşırı düşük sorgulaması yapılması gerektiği yönünde gerekçelerinin olduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde, ihale komisyonunun verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olan teklifleri tespit edeceği; bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği hükme bağlanmıştır.

İdarece Yaklaşık maliyet’in, piyasa araştırmasına dayalı piyasa da oluşan rayiç değerleri yansıtan gerçekçi bir fiyat araştırması yapılarak belirlenmediği, daha önceki yıllarda diğer idarelerin yapmış olduğu yemek hizmet alımlarında gerçekleşmiş olan öğün bedellerinin fiyat ortalamasının alındığı ve bu bedele kar’ın dahil edilip edilmediğinin anlaşılamadığı, idarenin yaklaşık maliyet hesap cetvelinde belirlediği yemek öğün bedellerinin piyasa fiyatlarının altında olduğu, piyasada oluşan gerçek fiyatları yansıtmadığı, bu sebeple yaklaşık maliyetin piyasa fiyatlarına göre düşük kaldığı anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası içeriğindeki bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere ihale üzerinde kalan isteklinin teklifi yaklaşık maliyet ve diğer tekliflere göre aşırı düşük olduğundan bu isteklinin teklifinin öncelikle aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerekmektedir. diğer istekli olan başvuru sahibi ve ekonomik açıdan en avantajlı 2. Teklif sahibi isteklinin teklif bedeli yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte; yukarda açıklandığı üzere idarece yaklaşık maliyetin gerçekçi bir piyasa fiyat araştırması yapılarak belirlenmemesi piyasa fiyatlarına göre düşük belirlenmesi sebebiyle bu isteklinin teklifinin de idarece aşırı düşük kabul edilip aşırı düşük teklif sorgulaması yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerekmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikayetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, idareye usulüne uygun olarak şikayet başvurusunda bulunulmasıdır.

Bahse konu ihalenin ilanı 24.08.2010 tarihinde Kamu İhale Bülteninde yayımlanmış ve ihale 27.09.2010 tarihinde yapılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı 7 inci maddesinin 5 inci fıkrasında yer alan “İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatları ile birlikte açıklanır.” hüküm ile anılan Yönetmeliğin “Başvuruların ve tekliflerin alınması, açılması ve belgelerdeki bilgi eksikliklerinin tamamlatılması” başlıklı 57 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Hazır bulunanlar önünde yapılan ilk oturumda, sunulan zarflardan uygun olanların açılması ve belge kontrolünün yapılması aşamasında, aday veya isteklilerce sunulan belgeler tek tek kontrol edilerek hangi belgelerin sunulduğu Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağında her belge için açılmış bulunan sütunlara kaydedilerek gösterilir. İhale usulüne göre ilgili oturumda istekliler ve teklif ettikleri fiyatlar ile işin yaklaşık maliyeti duyurularak tutanak düzenlenir. Bu tutanakların komisyon başkanınca onaylanmış suretleri, isteyenlere imza karşılığı verilmeden oturum kapatılamaz.” hükmü dikkate alındığında; 27.09.2010 ihale tarihinde yaklaşık maliyetin açıklanması zorunlu olduğundan başvuru sahibinin yaklaşık maliyete ilişkin iddialarının farkına vardığı tarih olarak ihale tarihinin dikkate alınması gerekmektedir.

Başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin açıklandığı tarihten itibaren 10 gün içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süreyi kaçırdıktan sonra idare ye 19.10.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin iddialarının, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 65 inci maddesinin 5 inci fıkrasında, ihale sonuçlandıktan sonra geçici teminatların isteklilere iade edileceği hüküm altına alınmış ve anılan Yönetmelik eki açık ihale usulü ile ihale edilecek işlere ilişkin tip idari şartnamenin “Geçici teminatın iadesi” başlıklı 29 uncu maddesinde de yer alan,

_ “29.1. İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları, ihaleden sonra Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir._

__

_ 29.2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin geçici teminatı ise gerekli kesin teminatın verilip sözleşmeyi imzalaması halinde iade edilir._

__

_ 29.3. İhale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat, sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.”_ yönündeki düzenleme ile de iade işleminin nasıl yapılacağı açıklanmıştır.

7 isteklinin teklif verdiği ihalede; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen başvuru sahibi tarafından hangi isteklinin geçici teminatının iade edildiği yönünde somut bir iddiasının olmadığı, idarenin başvuru sahibinin şikayetini uygun bulmadığı 28.10.2010 tarihli işleminden, idari şartnamenin yukarıda aktarılan açıklamalarına paralel işlem tesis ettiği beyanı birlikte değerlendirildiğinde başvuru sahibinin bu hususa ilişkin iddiası da yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen başvuru sahibinin teklifi için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin; “İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin 3.350.500,00 TL, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 3.029.900,00 TL, ekonomik açıdan ikinci avantajlı olarak değerlendirilen tekliflerinin ise 3.382.500,00 TL olduğu dikkate alındığında ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilip sorgulanması gerektiği” yönündeki birinci iddiasının incelenmesi sonucunda, iddia yerinde bulunarak düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiş bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespiti” başlıklı 8 inci maddesinin ikinci paragrafının (b) bendinde yer alan; “İhaleyi yapan idare veya diğer idarelerce gerçekleştirilmiş aynı veya benzer işlerdeki fiyatlar” yönündeki düzenleme doğrultusunda yaklaşık maliyeti 3.350.000,00 TL olarak belirlenen, 2011 ve 2012 yılları için 580.000 öğün normal yemek, 130.000 öğün diyet yemek, 175.000 öğün normal sabah kahvaltısı, 65.000 öğün diyet sabah kahvaltısı, 55.000 öğün diyet ara kahvaltısından oluşan malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmet alımı işi olan şikayete konu ihalede,

8 adet ihale dokümanı satıldığı, 3 isteklinin yaklaşık maliyetin altında 4 isteklinin yaklaşık maliyetin üstünde teklif verdiği, yaklaşık maliyetin altında teklif veren üç istekliden en düşük teklifi veren ikisinin teklifinin birim fiyat teklif mektubu/birim fiyat teklif mektubu eki hesap cetvelinin hatalı olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve yaklaşık maliyetin altındaki tek geçerli 3.029.900,00 TL tutarındaki teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak, yaklaşık maliyete çok yakın ve hemen üzerinde 3.382.500,00 TL tutarındaki başvuru sahibinin teklifinin de ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olduğu yönünde ihale komisyonu tarafından çoğunluk kararı alındığı, beş kişiden oluşan ihale komisyon üyelerinden ikisinin en avantajlı teklifin aşırı düşük sorgulaması yapılması gerektiği yönünde gerekçelerinin olduğu anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; _“ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. _

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,__

__

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

__

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklif sorgulamasının Kamu İhale Genel Tebliğinin “teklif fiyata dahil masraflar” ve “aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesini” düzenleyen maddeleri ile idari şartnamenin “teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı maddesindeki düzenlemelerin esas alınarak yapılması gerekmektedir. Bu ihalelerde, aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda belgelere dayalı yazılı açıklama yapmayan veya ihale komisyonunca açıklamaları yetersiz bulunan isteklilerin teklifleri ile teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetini karşılamayan teklifler gerekçesi belirtilmek suretiyle reddedilecektir. Ancak şikayet başvuruna konu hizmetin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım ihalesi olmaması nedeniyle aşırı düşük değer tespitine yönelik bir modül bulunmamakta olup, ihale konusu hizmetin maliyet unsurlarının, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında olduğu gibi önceden belirlenen nitelikte olmadığı görülmektedir. Bu durumda, ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olarak hizmetin ifası için her isteklinin basiretli tacir olma yükümlülüğü gereğince kendi organizasyon yapısı, kullanacağı makine ekipmanın özellikleri, malzeme teminindeki kendine özgü koşulları vb. unsurları dikkate alarak teklif fiyatını belirlemesi gerekmektedir.

İhale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olmadığı ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olmakla birlikte yaklaşık maliyete göre çok düşük olmadığı, her ne kadar geçersiz teklif olarak değerlendirilen iki teklif olsa da bu tekliflerin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin altında olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin karara bağlanmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “düzeltici işlem belirlenmesi” ne ilişkin karara katılmıyoruz.

** Ali Kemal AKKOÇ Hicabi ECE Bahattin IŞIK**

** II.Başkan Kurul Üyesi Kurul üyesi**