KİK Kararı: 2010/UH.I-3095

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/065
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 11.10.2010
Karar No : 2010/UH.I-3095
BAŞVURU SAHİBİ:
Bekard Gıda Taş. İnş. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Turgut Özal Bulvarı Pik Dökümcüler San. Sitesi A1 Blok No:5 İkiteeli Kağıthane/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Msb Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı 1 Nu.Lı İhale Komisyon Başkanlığı, Eski Garaj Yanı 06010 Etlik/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/179859 İhale Kayıt Numaralı "Hazır Yemek Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.10.2010 tarih ve I.H.28.57.0041/2010-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı (1 Nu.Lı İhale Komisyon Başkanlığı) tarafından 02.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hazır Yemek Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Bekard Gıda Taş. İnş. Temz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 26.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idarece alınan kararın mevzuatta öngörülen sürede şikayetçiye ulaşmaması üzerine, başvuru sahibinin 15.09.2010 tarih ve 27977 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdareye şikayet başvurularında:

Başvuruya konu ihalenin birinci kısmında (Sahra Sıhhiye Okul ve Eğitim Komutanlığı Hazır Yemek Hizmeti) en düşük teklifin firmalarına ait olduğu,

Firmalarının teklifinin, şirket ortakları hakkında kamu davası açılmış olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhalenin bahse konu kısmında geçerli teklif olarak belirlenen diğer tekliflerin yüksek bulunması nedeniyle ihalenin iptaline karar verildiği,

Ancak, ihale komisyonunun 04.08.2010 tarihli ve 4450-1226-10/1 Nu’lı İhal. Koms. 1/219 sayılı ihale kararından, şikayete konu ihalede Ankara Bölge İdare Mahkemesince tekliflerin yeniden değerlendirilmesi yönünde karar verilmesi nedeniyle anılan mahkeme kararı uyarınca düzeltici işlem tesis edilerek tekliflerin yeniden değerlendirildiğinin anlaşıldığı,

Bahse konu ihalede firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması süreci ile tekliflerin yeniden değerlendirildiği 04.08.2010 tarihleri arasında hukuki bakımdan kesinleşen ihale kararını değiştiren bir durum ortaya çıktığı,

Firmalarının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine konu edilen Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinde görülen davanın 26.05.2010 tarihinde sonuçlandığı ve şirket ortaklarının tamamı hakkında beraat kararı verildiği,

Anılan Mahkeme kararı sonucunda ortaya çıkan bu durum nedeniyle son ihale kararının gözden geçirilerek düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği; en düşük teklifi veren firmaları için bunun son derece doğal bir hak olduğunu kabul etmenin eşitlik ve kanunilik ilkesine uygun düşeceği,

Bu çerçevede başvurularının dikkate alınarak düzeltici işlem tesis edilmesi ve tekliflerinin değerlendirmeye alınarak yeni bir karar alınmasının talep edildiği,

Hususlarına yer verildiği,

Ancak, idareye şikayet başvuruları hakkında yasal süresi içerisinde idarece karar alınmadığı veya alınmış ise firmalarına ulaşmadığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İncelemeye konu ihale 02.02.2010 tarihinde kısmi tekliflere açık olarak gerçekleştirilmiş olup itirazen şikayete konu edilen birinci kısım (Sahra Sıhhiye Okul ve Eğitim Komutanlığı Hazır Yemek Hizmeti) için aralarında şikayetçinin de bulunduğu toplam üç isteklinin teklif verdiği, ihale tarihi itibariyle şirket ortakları hakkında açılmış olan kamu davası nedeniyle şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve ihalenin geçerli teklif olarak belirlenen tekliflerden en düşük teklifi veren istekli üzerine bırakılmasına ilişkin 07.02.2010 tarihli ihale komisyon kararının ihale yetkilisinin onayına sunulduğu; ihale yetkilisince, geçerli teklif sunan isteklilerin teklif bedellerinin yüksek (pahalı) olduğu gerekçesiyle ihale komisyon kararının uygun görülmemesi üzerine 24.02.2010 tarihinde ihalenin iptaline karar verildiği,

Şikayetçinin şirket ortaklarının tamamı hakkında 01.02.2010 tarihinde (ihale tarihinden önce) Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığına ilişkin tebligatın şirket ortaklarından Asım Günaydın’a 10.02.2010 tarihinde tebliğ edilmesi ve bu durumun şikayetçi tarafından 11.02.2010 tarihinde idareye bildirilmesi üzerine; idarece, şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümlerinin uygulanması yönünde karar alındığı; idarece alınan karara karşı şikayetçinin, şirket ortakları hakkında açılan kamu davasından ihaleye teklif verdikten sonra haberdar olunduğundan bahisle 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde öngörülen cezai müeyyidelerin uygulanmasının hukuka uygun olmadığı iddialarıyla idareye şikayet başvurusunda bulunduğu ve idarece şikayetin uygun görülmemesi üzerine de 17.03.2010 tarih ve 5977 sayı ile Kurum Kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Anılan itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunun 12.04.2010 tarih ve 2010/UH.I-1092 sayılı Kararıyla;

“....

Bu çerçevede, incelenen ihalenin 02.02.2010 tarihinde gerçekleştirildiği ve bu tarih itibariyle Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. ortakları hakkında açılan kamu davasının şirket yetkililerince ve/veya ortaklarınca bilindiği halde ihaleye teklif verdikleri hususu tespit edilmeden, 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (e) bendi kapsamında değerlendirilerek 58 inci madde hükümlerinin uygulanmasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

__

Diğer yandan, şirket ortaklarının tamamı hakkında ihale tarihinden önce kamu davası açıldığı anlaşılan Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihaleye katılamayacak durumda olduğu ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendine göre teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

__

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, şikayetçinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve yasaklama işleminin iptaline ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.” gerekçeleriyle şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmekle birlikte 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilerek; anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesi yönünde karar alındığı anlaşılmıştır.

__

Şikayetçi tarafından 22.06.2010 tarihli dilekçe ile şirket ortakları hakkında açılan kamu davasının bütün ortaklar hakkında beratla sonuçlandığından bahisle mahkeme kararının idareye sunulduğu tespit edilmiştir.

__

Diğer yandan, teklifi geçerli teklif olarak belirlenen isteklilerden en düşük teklif sahibinin ihale yetkilisinin tekliflerin yüksek (pahalı) olduğu gerekçesiyle ihalenin iptaline ilişkin kararının idare mahkemesinde dava konusu edildiği ve ilgili mahkemece ihalenin iptaline ilişkin kararın yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi üzerine; idarece, mahkeme kararının icaplarını yerine getirmek üzere şikayete konu ihale yetkilisince 12.08.2010 tarihinde onaylanan 04.08.2010 tarihli ihale komisyon kararının alındığı anlaşılmıştır.__

__

Anılan ihale komisyon kararının şikayetçiye bildirilmesi üzerine şikayetçi tarafından, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan hukuki durumda değişiklik olduğundan bahisle tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddiasıyla ihale kararına karşı idareye şikayet yolu tüketilerek incelemeye konu olan itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.

Şikayete konu ihaleye yönelik olarak Kamu İhale Kurulu ve idare mahkemesi nezdinde ayrı ayrı şikayete konu edilen hususlar ve ihale sürecinde alınan Kamu İhale Kurulu ve mahkeme kararlarının uygulanmasına ilişkin işlemler yukarıda özetlenmiş olup ihalenin bulunduğu aşama itibariyle şikayetçinin iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede:

__

4734 sayılı Kanunun,

“İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

__

....__

__

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.__

__

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.”

__

__

“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı**** 11 inci maddesinin birinci fıkrasında; ” Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.”

- Aynı maddenin son fıkrasında ise;“Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;“ İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükümleri yer almaktadır.

__

İhale tarihi itibariyle 4734 sayılı Kanunun “ İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında sayılan durumlarda olanların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği izahtan varestedir.

İhale tarihi itibariyle ihaleye katılamayacak durumda olduğu halde ihaleye teklif verdiği tespit edilerek teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklinin, aynı ihalede devam eden değerlendirme sürecinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe teşkil eden ve ihaleye katılımını kısıtlayan hukuki durumunda değişikliğe neden olan mahkeme kararı üzerine teklifinin yeniden değerlendirmeye alınması mümkün değildir. Keza, hukuken geçerli bir tekliften söz edilebilmesi için öncelikle isteklinin ihaleye katılımda yeterlik şartlarını taşıması gerektiği açıktır.

Somut olayda, Kamu İhale Kurulunun 12.04.2010 tarih ve 2010/UH.I-1092 sayılı kararında ihale tarihi itibariyle şirket ortaklarının tamamı hakkında kamu davası açıldığı anlaşılan şikayetçinin teklifinin, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası ile 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, ihaleye katılamayacak durumda olduğu ve 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendine göre teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde hüküm kurulduğu anlaşılmış olup, anılan Kurul kararına göre ihalenin gerçekleştirildiği tarih itibariyle ihaleye katılamayacaklar kapsamında olan şikayetçinin, ortakları hakkında açılan kamu davasında ihale sürecinde beraat kararı verilmiş olmasının geriye dönük olarak şikayetçiye ihaleye katılım hakkı vermeyeceği gibi teklifinin değerlendirmeye alınmasını da mümkün kılmayacağı açıktır.

__

Sonuç olarak, Kamu İhale Kurulunun 12.04.2010 tarih ve 2010/UH.I-1092 sayılı kararıyla; şikayete konu ihalenin gerçekleştirildiği tarih itibariyle şirket ortaklarının tamamı hakkında açılmış bulunan kamu davası nedeniyle şikayetçinin 4734 sayılı Kanunun 59 ve 11 inci maddelerine göre ihaleye katılamayacak olanlar kapsamında bulunduğu ve aynı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (i) bendine göre teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine karar verildiği; şikayetçinin, ihale tarihinden sonra ortaklarının hukuki durumunda değişiklik yaratan mahkeme kararına istinaden teklifinin değerlendirmeye alınmasının hukuken mümkün olmadığı ve şikayetçinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.