KİK Kararı: 2010/UH.I-3

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/001
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 04.01.2010
Karar No : 2010/UH.I-3
BAŞVURU SAHİBİ:
Acar Bilgi İşlem Otomasyon Temizlik San.Ve Tic.Ltd.Şti., Kocasinan Merkez Mah. Ege Sk. No:14/1 Bahçelievler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Osmangazi Belediye Başkanlığı, S.Garaj Mah. U. Hasan Bulv. No: 6 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/150517 İhale Kayıt Numaralı "Osmangazi Belediyesi 3. Bölge 17 Mahalle ve 18 Köyün Temizlik Hizmeti Alım İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.12.2009 tarih ve I.H.26.86.0168/2009-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Osmangazi Belediye Başkanlığı tarafından 07.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Osmangazi Belediyesi 3. Bölge 17 Mahalle ve 18 Köyün Temizlik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Acar Bilgi İşlem Otomasyon Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.12.2009 tarih ve 24636 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ihalede teklif fiyata dahil olan masraflara yer verilmesinin mevzuata uygun olmadığı,

2. Teknik şartnamenin 2.6 ncı maddesinde yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğine uygun olmadığı,

3. Teknik Şartnamede sarf malzemelerine ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı,

4. Dokümanda sigortaya ilişkin yapılan düzenlemelerde belirsizlik bulunduğu,

5. İdari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin 03.072009 tarihli Yönetmelik ile değiştirilmiş olmasına rağmen eski mevzuat hükmüne göre düzenleme yapıldığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari Şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde teklif fiyata dahil olan masraflar; “ Vasıflı olarak çalıştırılması düşünülen atık toplama işçisi ve yedek atık toplama işçisine en az %10 pazaryeri temizlik işçisine en az %10, şoföre ve yedek şoföre en az %31, yaya çevre koruma timine en az %45, operatöre ve yedek operatöre en az %50, motorlu çevre koruma timine en az %50, sevk ve idare elemanına en az %58, mühendise en az %110, müdüre en az %137 mevcut brüt asgari ücretten fazlası öngörülmekte olup, teklif fiyata dahildir. Mevki temizlik işçisi ve mahalle temizlik işçisi vasıfsız olarak öngörülmüş olup brüt asgari ücret olarak teklif fiyata dahildir. Fazla mesai yaptırılmayacaktır. Ulusal bayram, genel tatil ve hafta tatili günlerinde programa göre çalışma yapılacaktır. Programa göre çalışılacak gün ve çalıştırılacak personel ile sayısı madde 54.2’deki tabloda gösterilmiştir.”, 25.3.2 nci maddesinde; “ Yol ve yemek giderleri istekli tarafından nakdi olarak ödenecektir ve bordrolarda gösterilecektir .Ayda 26(yirmialtı) gün üzerinden personel başına yemek bedeli günlük brüt 3,60 (üçaltmış) TL, ayda 26(yirmialtı) gün üzerinden personel başına yol bedeli günlük brüt 3,30(üç otuz) TL olup teklif fiyata dahildir.Tüm personelin giyecek bedeli ayni olarak öngörülmüş olup teklif fiyata dahildir.”, 25.3.3 üncü maddesinde; “ Tüm araçların ve makinelerin amortisman, yedek parça, tamir bakım, sigorta, nakil montaj, demontaj, akaryakıt, yağ, üstübü giderleri teklif fiyata dahildir. ”, 25.3.4 üncü maddesinde; “ Sarf malzemeleri, iletişim, işletme merkezi, çöp konteynırları tamir ve bakım giderleri teklif fiyata dahildir.” ve 25.5 inci maddesinde de; “ İhale konusu işte çalışacak personelin iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranları yüzde 2,5 (iki buçuk) tur. Tehlike derecesi 4, iş kolu kodu:4941’dir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdari şartnamede teklif fiyatına dahil olan masraflara yönelik olarak yukarıda yer alan düzenlemelerin, başvuruya konu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olmamasına karşın, Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “ Teklif fiyata dahil olan giderler ” başlıklı 25 inci maddesine ait 30 nolu dipnotta personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri için yapılan açıklamalar doğrultusunda yapıldığı anlaşılmıştır.

Ancak, ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin önemli bir bölümünün personele ödenecek ücretlerden oluştuğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemelerin isteklilerin tekliflerini sağlıklı olarak hazırlamalarını temin etmeye yönelik olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan Teknik Şartnamenin “ İletişim ” başlıklı 2.2 nci maddesinde; “ Yükleniciye 1(bir) adet telsiz idare tarafından kiraya verilecektir. Aylık kira bedeli 300(üçyüz) TL’dir. Telsiz bedeli yüklenicinin aylık hak edişlerinden iş süresince kira bedeli olarak kesilecektir. Yükleniciye teslim edilen telsizin her türlü tamir, bakım ve yedek parça gideri yükleniciye aittir. Teslim edilen telsizin kırılması, onarılamayacak derecede bozulması veya kaybolması halinde yüklenici yeni telsizi alarak idareye teslim eder, teslim etmediği telsiz için 1.500,00 (binbeşyüz) TL ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Telsizler ihale süresi sonunda belediyeye teslim edilecektir. Yüklenici kendi ekipleri arasındaki haberleşmeyi sağlayacak iletişim sistemini kuracaktır.(telefon veya telsiz) Bu haberleşme sistemine şoförler, operatörler, sevk ve idare elemanları ve çevre koruma timi elemanları dahil olacaktır. ” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

İdari şartnamenin 25.3.4 üncü maddesinde teknik şartnamenin yukarıda belirtilen maddesine ilişkin olarak da; “ Sarf malzemeleri, iletişim, işletme merkezi, çöp konteynırları tamir ve bakım giderleri teklif fiyata dahildir.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiştir.

İhale dokümanının bir bütün olduğu ve ihaleye teklif vermekle tüm şartlarının isteklilerce kabul edilmiş sayılacağı da dikkate alındığında, idarece idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan masraflar bölümünde iletişim giderinin teklif fiyata dahil olduğunun belirtilmesi ve bununla ilgili ayrıntılı açıklamaya da teknik şartnamede yer verilmesinde bir aykırılık bulunmadığı ve bu durumun aynı zamanda ihaleye teklif vermeye engel teşkil edecek bir husus olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 2.6 ncı maddesinde giyecek kalemine ilişkin; “ Personel her gün tıraşlı ve temiz giyimli olacaktır.Tüm personelin iş kıyafeti olacaktır.Personelin iş kıyafeti (pantolon, t-şort, gömlek, kep, yağmurluk, ayakkabı, çizme, bere, kazak) ile eldiven ve maskesi olacaktır.Yüklenici tarafından çalışanlara bir adet iş kıyafeti ve her ay iki adet eldiven ve iki adet maske verilecektir.İş kıyafetinin uygun yerlerine “Osmangazi Belediyesi Özel Temizlik Şirketi” yazısı yazılacaktır.(Çevre koruma timlerinin iş kıyafeti madde 2.5.8’de açıklanmıştır.)..”, ve 2.5.8 inci maddesinde de; “..Çalışanlar idarenin belirleyeceği şekilde üniformalı olacaktır.İş kıyafetleri yağmur ve rüzgar geçirmez; mont, pantolon, ayakkabı, bot, t-şört, gömlekten oluşacaktır.Motosiklet kullanacaklarda kask, yüz maskesi, elcik ve eldiven olacaktır.İş kıyafetinin uygun yerlerine ‘Osmangazi Belediyesi Çevre Koruma Timi’ yazısı yazılacaktır.” şeklinde düzenlemeler yapılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “ Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler ” başlıklı 78.3 üncü maddesinde; “..makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler..personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. ” şeklinde açıklama yapılmıştır.

Dolayısıyla makine ve ekipman ile akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı söz konusu ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı bir ihale olmadığı anlaşılmaktadır.

Yine anılan Tebliğin “ Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Giderler ” başlıklı 78.19 uncu maddesinde; “ Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir.” şeklinde açıklamaya yer verilmiştir.

Bu itibarla yukarıdaki tebliğ açıklaması gereğince giyeceğe ilişkin özelliklerin ve sayıların belirtilmesinin ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı olması halinde söz konusu olacağı anlaşılmış olup, incelenen ihalenin personele çalıştırılmasına dayalı olmaması nedeniyle giyecek gideri ile ilgili ayrıntılı düzenleme yapılmasının mevzuatın bir şartı olmamasına rağmen idarece giyime ilişkin yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 2.6 ncı maddesinde sarf malzemelere ilişkin; “..Yüklenici her ay 100 kg battal boy siyah renkli poşet temin edip, poşetleri kullanan çalışanlara verecektir. Saplı süpürge, saplı faraş, saplı kürek, saplı fırça, tırmık ve poşetler sarf malzemelerine dahildir. ” düzenlemesi yapılmıştır.

Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan ve götürü bedel teklif verilecek söz konusu ihalede yukarıdaki şartname maddesinde yapılan düzenlemede sarf malzemelerine dahil edilen saplı süpürge, saplı faraş, saplı kürek, saplı fırça ve tırmığın miktarı ve sayısının yüklenici tarafından 12 ayda ne sıklıkla ve ne miktarda kullanılabileceğinin öngörülebileceği düşünüldüğünden, incelenen ihale açısından miktar ve sayı belirtilmemesi durumunun ihaleye teklif verilmesine engel teşkil edecek ve ihale sonucunu etkileyecek nitelikte bir eksiklik olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak;

Sözleşme tasarısının “ İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması ” başlıklı 21 inci maddesinde; “ 21.1. İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir.

_ 21.2. Sigorta türleri ile teminat kapsamı ve limitleri:” _düzenlemesine yer verilmiş olup, aynı maddenin __ 21.2.1 inci bendinin ise boş bırakıldığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 21.1 inci maddesine ait 34 nolu dipnotta; “İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir.” açıklamasına,****

21.2 nci maddesine ait 25 nolu dipnotta ise; “21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılacağı belirtilmişse, işin nitelik ve özelliğine göre, sigorta türleri ile teminat kapsam ve limitleri tereddüde yer bırakmayacak şekilde burada belirtilecektir. İdare tarafından 21.1. maddesinde işin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılmasına ilişkin bir düzenleme yapılmaması halinde ise 21.2.1. maddesine “Bu madde boş bırakılmıştır” yazılacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Sözleşme tasarısının 21 inci maddesinin hizmet alımlarına ait tip sözleşmeye uygun olarak hazırlandığı, iş ve işyerlerinin isteklilerce sigortalanacağına ilişkin bir düzenleme yapılmadığı, bu nedenle isteklilerin teklif vermelerini engelleyecek bir belirsizliğin söz konusu olmadığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü __ yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde, idareye şikayet süresinin; açık ihale usulüyle ihale edilen işler için, ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün olduğu, “ Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde bu sürenin, ilana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için ise dokümanın satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren başlayacağı hüküm altına alınmıştır.

Yine yukarıda belirtilen Yönetmeliğin “Başvuruların Yapılacağı Yerler” başlıklı 9 uncu maddesinde de şikayet başvurularının ihaleyi yapan idareye yapılması gerektiği hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru dilekçesinde yer alan idari şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde yer alan hükümle ilgili olarak 03.07.2009 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik Değişikliği ile yeniden düzenlenmiş olmasına rağmen eski değişiklikten önce mevzuat hükmüne göre düzenleme yapıldığı iddiasına ilişkin olarak idareye herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadığından ve yeniden başvurma süresi de geçtiğinden, söz konusu iddiaya ilişkin başvuru süre yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak Kuruma ayrıca itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan, iki ayrı esas inceleme raporu düzenlenmiş ve beşinci iddiasına yönelik olarak düzenlenen esas inceleme raporu ve eklerinin, Kurul tarafından değerlendirilmesi sonucunda, “ 2010/UH.I-2 sayılı Kurul kararı ile Kurul çoğunluğu tarafından itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.

Ancak, söz konusu Kurul kararında, başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönünde karşı görüşümüz yer almaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak, idareye yapılan şikâyet başvurusunda yer verilmediği gerekçesiyle, süre yönünden reddine karar verilmiş olmakla beraber, bu iddia yönünden 2010/UH.I-2 sayılı kararda yer alan karşı görüşte belirtildiği üzere, idari şartnamenin 7.4.3 maddesinde yapılan düzenleme nedeniyle isteklilerin çelişkiye düşeceği ve teklif vermelerinin zorlaşacağı, ayrıca bu hususta idareye süresinde yapılan şikâyet başvurusuna rağmen, idarenin çelişkiye yol açan düzenlemeyi ortadan kaldırmaya yönelik bir gayretinin olmadığı anlaşıldığından ve söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

**AdemKAMALI AbdullahDÜNDAR Erkan DEMİRTAŞ **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi **