KİK Kararı: 2010/UH.I-2871

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/062
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 27.09.2010
Karar No : 2010/UH.I-2871
BAŞVURU SAHİBİ:
Yiğit Petrol Gübre İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Vekili: Av. Faruk Küçük Muhsin Yazıcıoğlu Cad. Asmalı Bahçe Sitesi No:7/2 Çukurambar Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, Kemertaş Mah.Hükmet Konağı Kat:3 Ergani/DİYARBAKIR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/61392 İhale Kayıt Numaralı "Taşımalı İlköğretim Öğrenci Taşımacılığı Hizmet Alım İşi " İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.09.2010 tarih ve I.H.24.38.0217/2010-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 02.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Taşımalı İlköğretim Öğrenci Taşımacılığı Hizmet Alım İşi ” ihalesine ilişkin olarak Yiğit Petrol Gübre İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.08.2010 tarih ve 19219 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, teklif bedelinin kırım oranının % 40 olduğu ve bu şartlar dahilinde bu işi yapamayacağının aşikar olduğu,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin Silvan ve Derk ilçelerinde yaptığı ve tamamlayamadığı işlerden dolayı MEB İlköğretim Genel Müdürlüğünün 18.09.2008 tarih ve 11299 sayılı yazısı ile, Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasına istinaden, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen hükmü gereğince ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale dışı bırakılmasının öngörüldüğü, bu sebeple anılan isteklinin son beş yıl içerisindeki tüm ihalelerden men edilmesinin gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinde hizmeti sunacak araçlar ile ilgili yeterlik bulunmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin, Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 02.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, “2010-2011 Eğitim-Öğretim yılında 122 köy ve köy altı yerleşim biriminden 12 taşıma merkezi ilköğretim okuluna 180 iş günü boyunca 265 araç ile 3749 öğrencinin her türlü gider (yakıt, sürücü…) dahil olmak üzere taşıma merkezi ilköğretim okullarına günü birlik taşınması” işi olduğu,

Götürü bedel teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 7 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda herhangi bir isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmadığı,

İhale komisyonunca en düşük teklif bedeline sahip ilk dört firmanın teklifinin aşırı düşük olarak değerlendirildiği ve idarenin 06.07.2010 tarihli yazıları ile Dikkan İnş. Harf. Taş. San. Tic. Ltd. Şti. dışındaki (geçici teminat mektubu kendi isteği doğrultusunda istekliye iade edildiği gerekçesiyle sorgulamaya tabi tutulmamış) firmalardan aşırı düşük tekliflerine açıklık getirilmesinin istenildiği,

Bunun üzerine, yapılan tüm aşırı düşük teklif açıklamalarının ihale komisyonu tarafından yeterli görüldüğü ve ihalenin de geçerli en düşük teklifi sunmuş olan Çakır Petrol Ür. Taş. Gıda Eğt. Kır. Tic. Ltd. Şti. & Silvan Gap Taah. İnş. Tür. Tem. Hiz. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kanununun 38 ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 59 uncu maddesinde, ihale komisyonunun diğer teklifleri veya yaklaşık maliyeti baz alarak aşırı düşük teklifleri tespit edeceği ve aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili yazılı açıklama isteyeceği ve isteklilerin belgeye dayalı yapacağı açıklamaları dikkate alarak aşırı düşük tekliflerin yeterliliğine ilişkin bir sonuca ulaşması gerektiği hükme bağlanmıştır.

Bu hususa ilişkin uygulamanın somutlaştırılması amacıyla da Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet Alımı İhalelerinde Aşırı Düşük Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde bir takım açıklamalarda bulunulmuş ve söz konusu açıklamalarda, hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük teklif sahiplerince yapılan açıklamaların hangi kıstaslar esas alınarak değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin detaylara yer verilmiştir.

Bu çerçevede, ihale üzerinde bırakılan ortak girişim tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklaması incelendiğinde genel itibariyle;

a) İdari şartnamede istenilen ihale konusu işte kullanılacak araçların noter onaylı vekaletnamelerin teklif dosyası kapsamında sunulduğu, bu belgelerin işin yerine getirilmesinde ne kadar avantajlı ve işi gerçekleştirecek organizasyona sahip olduklarının ve başlı başına işi yapabileceklerinin ispatı olduğu,

b) Öğrenci taşıma işinin tamamıyla özgün bir yapıda değerlendirilmesi gerektiği, çünkü personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olmadığı, bundan dolayı KİK kriterleri olan asgari gider hesaplama modülünün kullanılmayacağı, araçların basit usulde vergiye tabi oldukları, giderlerinin az olduğu, ayrıca öğrencileri okula bıraktıktan sonra normal işlerine de bakabildikleri, sadece bu işi yapan araçlar ise servis yapabilmekte ve 2 kat fiyat aldıklarından kar edebildikleri,

c) İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirleneceği ve fiyata esas olan teklifinin de en avantajlı teklif olduğu,

İfadelerine yer verilmiş ancak açıklama kapsamında günlük öğrenci taşıma işinin ana maliyet bileşenlerini (araçların kullanma bedeli karşılığı, akaryakıt gibi) tevsik edici herhangi bir belgenin sunulmadığı görülmüştür.

Oysa Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5 maddesi, nitelik bazında bir ayrıştırmaya tabi tutmaksızın hizmet alım ihaleleri kapsamında yapılan tüm aşırı düşük teklif açıklamaları için geçerli düzenleme niteliğindedir. Söz konusu düzenlemenin temelini ise aşırı düşük teklif sorgulamasına istinaden yapılan açıklamaların belgelere dayalı olması koşulu oluşturmaktadır.

Ayrıca başvuru sahibinin iddia ettiğinin aksine idari şartnamenin 7.5.2.2.2 maddesinde istenildiği şekilde minibüslerin tamamına ait noter tasdikli vekaletnameleri sunmuş olmasının bir yeterlik kriterini karşılama anlamı taşıyacağı yoksa bu belgelerden hareketle aşırı düşük teklif açıklamasının da yeterli bulunması gerektiği şeklinde bir sonucun çıkarılabilmesinin hukuken mümkün olmadığı açıktır.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında günlük öğrenci taşıma maliyetinin ana bileşenlerine yönelik kamu ihale mevzuatında öngörüldüğü şekilde herhangi bir belgelendirmenin yapılmamış olduğu anlaşıldığından bu şekilde yapılan bir aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale üzerinde bırakılan ortak girişimin pilot ortağı olan Çakır Petrol Ür. Taş. Gıda Eğt. Kır. Tic. Ltd. Şti. firması hakkında 2008 yılından bugüne kadar tesis edilen 3 adet (09.09.2008 tarih ve 2008/UH.III-3773 sayılı, 24.11.2008 tarih ve 2008/UH.II-4816 sayılı, 19.10.2009 tarih ve 2009/UH.III-2587 sayılı) Kurul Kararının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Söz konusu Kararların ortak noktasını,

a) Çakır Petrol Ür. Taş. Gıda Eğt. Kır. Tic. Ltd. Şti. firmasının %51 hissesine sahip ortağı olan Mehmet ÇAKIR hakkında 26.04.2008 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve anılan şahsın 2 yıl süreyle ihalelere katılmaktan yasaklanması yönünde tesis edilen bir işlemin bulunmasına rağmen yasaklama kararının yürürlüğe konulduğu tarihte Mehmet ÇAKIR’ın yarısından fazlasına sahip olduğu Çakır Petrol Ür. Taş. Gıda Eğt. Kır. Tic. Ltd. Şti. firması hakkında da yasaklama kararı verilmemiş olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği ancak yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen 45 günlük süre içinde yasaklama kararının verilme zorunluluğu bulunduğu dikkate alındığında kamu ihale mevzuatı gereği anılan şirket hakkında da yasaklama kararı verilebilmesinin artık hukuken mümkün olmadığı,

b) Çakır Petrol Ür. Taş. Gıda Eğt. Kır. Tic. Ltd. Şti. firmasının Derik İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan bir öğrenci taşıma ihalesinde öğrenci taşınmasında yaşanan aksaklıkların giderilmemesi sebebiyle taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği ve anılan firmanın ihalelere katılmaktan yasaklanması yönündeki sürecin başladığı, aynı şekilde Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen 2005-2006 eğitim-öğretim yılında öğrenci taşınması ile ilgili olarak yapılan bir ihalede zamanında araç temin edilmemesi ve işin aksamasına sebebiyet vermesi nedenleriyle anılan firmanın hak edişlerinden ceza kesintilerinin yapıldığı,

Hususları oluşturmaktadır.

Bu çerçevede, Çakır Petrol Ür. Taş. Gıda Eğt. Kır. Tic. Ltd. Şti. tarafından şikayete konu ihaleyi gerçekleştiren idareden farklı idareler tarafından daha önce gerçekleştirilen öğrenci taşıma ihalelerinde iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu hususunun anılan Kurul Kararları ile de sabit olduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendinde, ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Bu maddenin uygulanmasına yönelik birtakım açıklamalara da Kamu İhale Genel Tebliğinin 17.8 maddesinde yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereği bir isteklinin ihale dışı bırakılabilmesi için, iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulduğunu ispat eden idare ile istekliyi bu sebebe dayanarak değerlendirme dışı bırakabilecek idarenin aynı olması gerekmektedir. Başka ifade ile bu maddenin uygulanabilmesi, sebebi ortaya koyan ile müeyyideyi uygulayan idarelerin aynı olması şartına bağlıdır.

Şikayete konu ihalede de Çakır Petrol Ür. Taş. Gıda Eğt. Kır. Tic. Ltd. Şti. firması tarafından 23.11.2009 tarihli dilekçe ile Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünden ihale tarihinden (03.09.2009) önceki 5 yıl içerisinde idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunup bulunulmadığı hususunda bilgi istenildiği, Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğünün 23.11.2009 tarihli cevabi yazısında, kayıtlarının incelenmesi neticesinde, 2006-2007 eğitim öğretim yılı öğrenci taşıma ihalesinin anılan firma tarafından sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiği ve firmanın iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiştir.

Dolayısıyla iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyette bulunduğu Derik veya Silvan İlçe Milli Eğitim Müdürlükleri tarafından ispat edilmiş bir isteklinin Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından yapılan bir ihalede bu sebebe dayanarak ihale dışı bırakılmasının hukuken mümkün olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yönüyle iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Makine Teçhizat ve Diğer Ekipmana Ait Belgeler ve Kapasite Raporu” başlıklı 7.5.2.2 maddesinde;

“ 7.5.2.2.1 İstekliler, Ergani İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü Taşımalı İlköğretim, Öğrenci Taşıma Hizmet Alım işinde, işin başlama tarihinden bitiş tarihine kadar çalıştıracağı minibüslerin 20 yaşını aşmamış, trafik siciline kayıtlı 265 adet 10-14 kapasiteli minibüse ait belgeleri (araç ruhsatı, zorunlu sigorta poliçesi, araç muayene kartı) sözleşmenin imzalanmasının ardından işe başlamadan önce Taşıma Merkezi İlköğretim Müdürlüklerine teslim edeceklerdir.

__

_ 7.5.2.2.2 İstekliler, Ergani İlçe Milli eğitim Müdürlüğü taşımalı eğitim ihalesinde çalıştıracağı araçların 20 yaşını aşmamış, trafik siciline kayıtlı, ticari 265 adet (en az 10-14 kapasiteli) minibüslerin tamamına ait noter tasdikli vekaletname veya araç kira sözleşmelerini teklifleri ekinde sunacaklardır. Sunulan vekaletnameler veya kira sözleşmeleri firma tarafından listelenip tasdik edilecektir. Araçlar firmaya ait ise bu oranda bunu tevsik edici belgeler sunacaklardır. (Demirbaş, Amortisman, kayıt defteri veya fatura…vs)_” düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu bağlamda, isteklilere sözleşmenin imzalanmasından sonraki sürece yönelik bir yükümlülük getiren 7.5.2.2.1 maddesinin kamu ihale mevzuatı anlamında bir yeterlik kriteri teşkil etmeyeceği açıktır.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif dosyası incelendiğinde, idari şartnamenin 7.5.2.2.2 maddesinde öngörülen koşullara uygun 277 araca ilişkin plaka, marka ve modellerini de belirten bir liste ile istenilen sayıda aracı kapsayacak şekilde noter tasdikli vekaletnamelerin sunulduğu görülmektedir.

Bu çerçevede, araçların yeterliğine ilişkin idari şartnamede öngörülen kriterin ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından karşılanmış olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının bu yönüyle yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

1- Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin (başvuru sahibi) aşırı düşük teklif açıklamasında; firmanın, adında da belli olduğu gibi petrol alım satımı yaptığı, bununla ilgili ispatlayıcı fatura ve diğer belgelerin ekte sunulduğu ifade edilmekte ve S.S 60 nolu kooperatif, S.S. 13 nolu kooperatif ve S.S 5 nolu kooperatif tarafından düzenlenen, köyler arası ve köy şehir merkezi arası ortalama minibüs ücretinin 33,00 TL olduğu ve Yiğit Petrol firmasına % 10 oranından az olmamak üzere fiyat indirimi yönünde destek sunacaklarına ilişkin taahhütnamenin sunulduğu görülmektedir.

Söz konusu açıklamanın ekinde ise akaryakıtın maliyetin tevsik amacıyla Petrol Ofisi A.Ş. Batman Terminal Müdürlüğü tarafından 02.07.2010 tarihinde anılan istekli adına düzenlenmiş, kırsal motorin ve kurşunsuz benzin alımına ilişkin bir adet faturanın, kırsal motorin ve kurşunsuz benzin analiz raporları, akaryakıt teslim formu ve isteklinin vergi levhasının sunulduğu görülmektedir. ****

Anılan istekli tarafından motorinin maliyetini tevsik amacıyla yapılan bu belgelendirme işlemlerinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5 maddesinde öngörülen belgelendirme usullerinden herhangi birisi ile birebir örtüşmediği görülmekle birlikte açıklama kapsamında sunulan belgeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde söz konusu belgelerin malın stoklarda bulunduğunu gösterir nitelikte belgeler olarak değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Ancak bu yönde yapılacak bir kabulün de söz konusu belgelerin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.5.5 maddesinde öngörülen şartları sağlaması gerektiği neticesini doğuracağı açıktır.

Bu bağlamda, başvuru sahibi tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında sunulan bu belgelerin anılan Tebliğ hükmünde istenilen koşulları da taşımadığı dikkate alındığında motorine ilişkin yapılan bu belgelendirme işlemlerinin kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, Petrol Ofisinin internet sitesinden ihale tarihi itibariyle kırsal motorinin (KDV hariç) tavsiye edilen Batman ili satış fiyatının 2,61 TL olduğu, ilan edilen bu fiyatın altında teklif sunan isteklinin motorinin maliyetini tevsik amacıyla yaptığı bu belgelendirme işleminin Kurulun istikrar kazanmış kararları doğrultusunda da yeterli olmadığı görülmektedir.

Aynı zamanda, anılan istekli tarafından diğer ana maliyet bileşenlerinin (şoför bedeli, araçların kullanma bedelini) maliyetlerini tevsik edici herhangi bir belgenin de sunulmadığı, salt kooperatif birliklerinden alınan taahhüdün Kamu İhale Genel Tebliğine uygun bir belgelendirme usulü olarak değerlendirilemeyeceği anlaşıldığından bu yönüyle de aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır.

2- Bir diğer aşırı düşük teklif sahibi olan Ramazan AYHAN & Namık DANIŞ İş Ortaklığı tarafından yapılan açıklamalar incelendiğinde,

a) Firma bünyesinde yeterince minibüsün bulunduğunun ifade edildiği,

b) S.S. 26 nolu Dicle-Diyarbakır Taşımacılığı yapan Kooperatifin her aracı aylık olarak 700 TL’ye çalıştıracağı taahhüdünün sunulduğu,

c) Ayrıca mazotun litresi 2,70 TL’ye vereceğini taahhüdünü içeren Derya Petrol firması tarafından 08.07.2010 tarihinde düzenlenmiş proforma faturanın sunulduğu,

Görülmektedir.****

Anılan istekli tarafından yapılan aşırı düşük teklif açıklamasında, araçlara yönelik ayrıntılı bir maliyet analizi niteliği taşımayan yalnızca ihalede kullanacağı araçların bir kısmını kapsayan ve bu araçların aylık 700 TL’ye çalıştırılacağı taahhüdünü içeren bir belgenin sunulmuş olmasının kamu ihale mevzuatına uygun bir belgelendirme usulü olarak değerlendirilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, anılan isteklinin, şikayete konu ihalenin ana maliyet bileşenlerinin maliyetini Kamu İhale Genel Tebliğinde öngörüldüğü şekilde belgelendirmeyen aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca yeterli bulunması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır

Sonuç itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale üzerinde bırakılan istekli, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi (başvuru sahibi) ile Ramazan AYHAN & Namık DANIŞ İş Ortaklığının teklifinin reddedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.