KİK Kararı: 2010/UH.I-2868

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/062
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 27.09.2010
Karar No : 2010/UH.I-2868
BAŞVURU SAHİBİ:
Batum Yemekçilik Nakliyat İnşaat Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi, | | |otogar Mah. Belediye Ter. | || |dinar|afyon

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Beyşehir İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, | | Beyşehir İlçe Milli Eğitim Müd.| Hükümet Binası 2.Kat | || |beyşehir|konya

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/74356 İhale Kayıt Numaralı "Taşımalı Eğitim Kapsamındaki 845 İöo Öğrencisine Öğle Yemeği Hizmet Alımı " İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.09.2010 tarih ve I.H.22.81.G031/2010-47E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Beyşehir İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 14.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Taşımalı Eğitim Kapsamındaki 845 İÖO Öğrencisine Öğle Yemeği Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Batum Yemekçilik Nakliyat İnşaat Gıda Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi’nin 14.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 27.07.2010 tarih ve 17687 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

14.07.2010 tarihinde yapılan ihalenin iptal edildiğini ve verdikleri tekliflerinin idari şartnamenin 7.1. (ı), (i), (j) bentlerinde istenen evrakın eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığını idarenin kendilerine gönderdiği 14.07.2010 tarih ve 330/4384 sayılı yazıyla öğrendikleri, idareye yaptıkları şikayet üzerine idare tarafından verilen 19.07.2010 tarih ve 330/4462 sayılı cevapta bu kez idari şartnamenin 7.1. (h) bendinde istenilen gayrısıhhi müesseselere ait çalışma ruhsatının Dinar Belediyesinden alınmış olduğundan Beyşehir İlçesinde geçerliliğinin olmadığının belirtildiği,

Gayrısıhhi müesseselere ait çalışma ruhsatı istenmesinin Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı olmasına rağmen firmalarının söz konusu belgeye sahip olmaları nedeniyle bu belgenin istenilmesine itirazda bulunulmadığı, idare tarafından yapılan düzenlemede gayrısıhhi müesseselere ait çalışma ruhsatının Beyşehir Belediyesinden alınması gerektiğine dair bir hüküm bulunmamasına rağmen söz konusu ruhsatın idare tarafından geçersiz olarak değerlendirilmesinin mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından şikayetlerine verilen cevapta herhangi bir belge eksikliğinden bahsedilmediği, zira teklif dosyalarında belgelerinin tam olarak sunulduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

14.07.2010 tarihinde yapılan ihaleye iki istekli katılmış olup, ihale komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda bu isteklilerden;

1- Batum Yem. Nak. İnş. Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti & Taşpa Yem Temz. İlaçlama Bil. İşl. Taah. Tic. ve San. Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından sunulan teklif dosyasında, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı), (i) ve (j) bendlerinde istenen evrakın eksik olması,

2- Atik Petrol Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan teklif dosyasının idari şartnamenin 22.1 inci maddesine uygun olmaması,

Nedenlerinden dolayı adı geçen isteklilerin teklifleri değerlendirilmeye alınmamış ve bütün teklifler reddedilerek ihale komisyonunca ihale iptal edilmiştir.

Batum Yem. Nak. İnş. Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti.& Taşpa Yem Temz. İlaçlama Bil. İşl. Taah. Tic. ve San. Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığına idare tarafından gönderilen 14.07.2010 tarih ve 330/4384 sayılı yazıyla ihalenin iptal edildiği belirtilmiş, ayrıca tekliflerinin değerlendirmeye alınmama gerekçesi olarak idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı), (i), (j) bentlerinde istenen evrakın eksik olduğu gerekçe gösterilmiştir.

Başvuru sahibi isteklinin idareye verdiği 14.07.2010 tarihli şikayet dilekçesinde özetle; idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı), (i), (j) bentlerinde istenen evrakın eksikliği nedeniyle bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiğinin taraflarına bildirildiğini, ancak iptal gerekçesinde yer alan bendlerdeki evrakın ihale dosyalarında mevcut olduğunu, ayrıca teklif veren isteklilerin hangisinin evrakının eksik olduğunun iptal gerekçesinde açıkça belirtilmediğinden iptal gerekçelerinin anlaşılamadığını, teklif dosyasındaki evrak eksikliğinin ihalenin iptalini değil eksik evrak veren isteklinin ihaleden elenmesini gerektirdiğini belirtmiştir.

Şikayet başvurusunda bulunan istekliye idare tarafından gönderilen 19.07.2010 tarih ve 4462 sayılı cevap yazısında, isteklinin şikayet dilekçesinde yer verdiği ve tekliflerinin değerlendirmeye alınmama gerekçeleriyle ilgili olarak teklif dosyasında evrakın tam olarak sunulduğu ifadeleriyle ilgili olarak her hangi bir açıklamaya yer verilmemekle birlikte, tekliflerin değerlendirilmesi sırasında geçersizliğine ilişkin bir tespitte bulunulmayan, dolayısıyla ihale komisyonu kararında da yer verilmeyen, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde istenen ve başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyasında sunulan bilgi ve belgelerin geçerli olmadığı şeklinde bir açıklamada bulunulmuştur.

İdarece, söz konusu cevap yazısı ile şikayet başvurusunda bulunan isteklinin şikayetine açık bir cevap verilmemiş, tersine adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınmamasına ilişkin olarak ihale komisyonu kararında belirtilen gerekçeden farklı bir gerekçe ileri sürülmek suretiyle teklifin değerlendirmeye alınmama noktasında çelişkili bir durum ortaya çıkarılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin**“** Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75 inci maddesinde _; “75.3. Malzemeli veya malzemesiz yemek hizmeti alımı ihalelerinde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 38 inci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinin, ihale konusu hizmetin yerine getirilmesine ilişkin olarak ilgili mevzuat gereği alınması zorunlu olan sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin istenilmesine ilişkin alt maddesinde aday ve isteklilerden sadece Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilmesi yeterli olup, Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı, Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi, Kontrol ve Denetim Raporu gibi belgelerin sunulacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmeyecektir.” _açıklamasına,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.1.**** Teklif vermeye davet edilen adayların ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

__

h) 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseselere ait Çalışma Ruhsatı.

ı) Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İşletme Belgesi.

i) İlgili kurumlardan alınmış Gıda Üretim Sertifikası.

j) İlgili kurumdan alınmış Gıda Sicil Sertifikası.

…

__

7.2. İhaleye iş ortaklığı şeklinde teklif verilmesi halinde;

__

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur… ” düzenlemesine yer verilmiştir.

Görüleceği üzere, Kamu İhale Genel Tebliğin 75.3 üncü maddesinde Gıda Üretim İzni Belgesi’nin istenilmesi durumunda bu belgenin yeterli olacağı ve Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı, Çalışma İzni ve Gıda Sicil Belgesi, Kontrol ve Denetim Raporu gibi belgelerin sunulacağına ilişkin düzenlemelere yer verilmemesi gerektiği açıklanmış olmakla birlikte, idare tarafından yapılan düzenleme ile anılan Tebliğe aykırı bir şekilde isteklilerden Gıda Üretim Sertifikası (Gıda Üretim İzni Belgesi) sunulması istenilmiş, bununla birlikte ayrıca 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseselere ait Çalışma Ruhsatı, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İşletme Belgesi, Gıda Sicil Sertifikası istenilmiştir.

Her ne kadar dokümana yönelik bir şikayet yapılmadığından söz konusu doküman kesinleşmiş olmakla birlikte, ihale komisyonu tarafından değerlendirme dışı bırakılmasına gerekçe gösterilen ve idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı), (i), (j) bentlerinde istenilen belgelerin aynı şartnamenin 7.2.1 inci maddesine göre başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyasında sunulduğu, dolayısıyla adı geçen isteklinin teklifinin geçerli olduğu anlaşıldığından, ihale komisyonu tarafından Batum Yem. Nak. İnş. Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti & Taşpa Yem Temz. İlaçlama Bil. İşl. Taah. Tic. ve San. Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığına ait teklifin idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı), (i), (j) bentlerinde istenen evrakın teklif dosyasında eksik olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, anılan Tebliğin 75.3 üncü maddesinde Gıda Üretim İzni Belgesinin istenilmesi durumunda bu belgenin yeterli olacağı ve Gayrisıhhî Müessese Ruhsatı istenilmeyeceği açıklanmış olmasına karşın, Batum Yem. Nak. İnş. Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Taşpa Yem Temz. İlaçlama Bil. İşl. Taah. Tic. ve San. Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı yukarıda açıklanan düzenleme ve Tebliğin ilgili maddesi doğrultusunda olmak üzere iş ortaklarından Batum Yem. Nak. İnş. Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. Dinar Belediye Başkanlığı, Taşpa Yem Temz. İlaçlama Bil. İşl. Taah. Tic. ve San. Paz. Ltd. Şti. ise Isparta Belediye Başkanlığından almış oldukları iş yeri açma ve çalışma ruhsatlarını teklif dosyasında sunmuşlardır.

Söz konusu çalışma ruhsatının Kamu İhale Genel Tebliğin 75.3 üncü maddesi gereği sunulmasına gerek olmadığı gibi, idare tarafından anılan Tebliğe aykırı şekilde sunulması istenen çalışma ruhsatının hangi Belediye Başkanlığından alınacağına dair bir düzenlemeye de yer verilmemiştir. Ayrıca, ihale komisyonu adı geçen isteklinin değerlendirme dışı bırakılmasına idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı), (i), (j) bentlerinde istenilen belgelerin sunulmamasını gerekçe gösterirken, idare tarafından ileri sürülen idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde istenen 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseselere Ait Çalışma Ruhsatının geçerli olmadığı şeklinde bir gerekçeye yer vermemiştir. Dolayısıyla idare tarafından ileri sürülen gerekçe teklif değerlendirilmesi sırasında ihale komisyonu tarafından teklifin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir husus olarak değerlendirilmemiştir.

Kaldı ki, tekliflerin değerlendirilmesi sırasında söz konusu çalışma ruhsatının Beyşehir İlçesindeki geçerliliği Beyşehir Belediyesi tarafından verilmesi zorunluluğuna bağlanması halinde, sadece Beyşehir belediye sınırları içerisinde faaliyet gösteren firmaların ihaleye katılımı sağlanırken, adı geçen ilçe sınırları dışındaki firmaların bu ihaleye katılımının engelleneceği, dolayısıyla bu durumun rekabeti engelleyici bir sonucu doğuracağı aşikardır.

Bu nedenle, başvuru sahibi isteklinin idareye yaptığı şikayet başvurusuna idare tarafından verilen cevapta, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde istenen ve adı geçen istekli tarafından sunulan Isparta Belediye Başkanlığı ve Dinar Belediye Başkanlığından alınan 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseselere ait Çalışma Ruhsatlarının, Beyşehir İlçesinde geçerliliği olmadığı şeklindeki açıklama yersiz bulunmuştur.

Bu durumda, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (ı), (i), (j) bentlerinde istenilen belgelerin aynı şartnamenin 7.2.1 inci maddesine göre başvuru sahibi istekli tarafından teklif dosyasında sunulduğu, dolayısıyla adı geçen isteklinin teklifinin geçerli olduğu ve değerlendirmeye alınması gerektiği, bu durumda ihalenin iptal edilmesinin yerinde olmadığı, ayrıca isteklinin şikayet dilekçesine istinaden idare tarafından verilen cevap yazısında ileri sürülen, idari şartnamenin 7.1 inci maddesinin (h) bendinde istenen 2. Sınıf Gayri Sıhhi Müesseselere Ait Çalışma Ruhsatının geçerli olmadığı şeklindeki açıklamanın yersiz olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Batum Yem. Nak. İnş. Gıda Turz. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Taşpa Yem Temz. İlaçlama Bil. İşl. Taah. Tic. ve San. Paz. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerin de ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 14.07.2010 __ tarihinde yapılan ihalenin 14.07.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile “bütün tekliflerin reddedilmesi” gerekçesiyle iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyoruz.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “ düzeltici işlem belirlenmesine ” ilişkin karara katılıyoruz.

** Kazım ÖZKAN Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**