KİK Kararı: 2010/UH.I-2830

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/061
Gündem No : 39
Karar Tarihi : 20.09.2010
Karar No : 2010/UH.I-2830
BAŞVURU SAHİBİ:
Altıntaş Yemek Fabrikası , 19 Mayıs Sanayi Sitesi 64. Sok. No:14 Tekköy/SAMSUN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Canik Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü, 100. Yıl Bulvarı Hükümet Konağı Kat :6 Canik/SAMSUN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/93241 İhale Kayıt Numaralı "Kuru Gıda ve Sıcak Yemek Alımı, Dağıtımı Sonrası Temizliği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.09.2010 tarih ve I.H.26.31.0255/2010-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Canik Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 05.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kuru Gıda ve Sıcak Yemek Alımı, Dağıtımı Sonrası Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Altıntaş Yemek Fabrikası ’nin 13.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.08.2010 tarih ve 22404 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 19.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamede iş kazaları ve meslek hastalıkları prim oranının belirtilmemiş olduğu, bu durumun hak ediş ödemelerinde sıkıntıya yol açacağı,

2. İhale konusu iş bünyesinde çalıştırılacak personelin sayısının ve niteliğinin ihale dokümanında belirtilmiş olmasına karşın idari şartnamede teklif fiyata dahil masraflar kısmında işçilik giderlerine yer verilmediği, bu durumun Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.3 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3. İdari şartnamenin 7.5.2.2 nci maddesinde yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin 66 ncı maddesine aykırı olduğu,

4. Öğrenci sayısı kadar kapasite raporunun istenmesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 73.1 inci maddesine aykırı olduğu,

5. İdari şartnamenin 51 inci maddesinde cezalar ile ilgili yapılan düzenlemeler doğrultusunda ihale konusu hizmetin yürütülmesinin imkansız olduğu,

6. İhale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin tekliflerinin aşırı düşük olduğu, sorgulama yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmış olmasının mevzuata aykırı olduğu,

7. İdareye yaptıkları şikayet başvurularının mevzuata uygun olarak değerlendirilmediği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin ilk beş iddiası ihale dokümanında yer alan düzenlemelere yönelik olduğundan bu iddialar birlikte değerlendirilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin yukarıda belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibince itirazen şikayet başvurusuna konu edilen ilk beş iddianın ihale dokümanındaki düzenlemelere yönelik olduğu görülmüştür.

Söz konusu iddialara ilişkin olarak şikayetçi tarafından, anılan Kanunun 55 inci maddesi uyarınca, doküman satın alındığı tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken ihale gerçekleştirildikten sonra idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından ilk beş iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde; belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesinin yapılacağı, ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine uymayan, teklifleri ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olmayan ve birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Aynı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir.

İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Kurumu tarafından, hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin bağlayıcı kurallar getirilmemiş olduğundan, anılan Kanun hükümleri uyarınca, hizmet alımı ihalelerinde, aşırı düşük teklifleri belirleme hususundaki takdir yetkisi ihale komisyonlarındadır. Ancak, bu yetkinin, Kanunun 38 inci maddesinde belirlenen çerçeveye, ihale konusu hizmetin niteliğine, kamu ihale mevzuatının temel ilkelerine, dolayısıyla kamu yararına uygun olarak kullanılması gerekliliği kuşkusuzdur.

4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine göre, söz konusu yetkinin kullanılmasında önem arzeden etkenlerin yaklaşık maliyet ve diğer teklifler olduğu açıktır.

Bununla birlikte, idarelerin aşırı düşük teklifleri belirleme konusunda kullanacakları yetkinin sınırlarını daha da belirginleştirmek için, yaklaşık maliyetin altında teklif sunan her isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlenip belirlenmeyeceği, diğer tekliflerin altında teklif sunmanın hangi durumlarda yaklaşık maliyete göre düşük teklif sunmanın ötesinde önem ifade edeceği, yaklaşık maliyetin veya diğer tekliflerin altında teklif sunmuş hangi sayıda isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirleneceği hususlarında değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7 nci ve 8 inci maddelerinde yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler belirtilmiş ve yaklaşık maliyetin hesaplanmasında esas alınacak miktar ve fiyatların tespitine ilişkin düzenlemeler yapılmıştır.

Aynı Yönetmeliğin 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların, tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici karının ekleneceği, bulunan tutarın, kar hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı hüküm altına alınmıştır.

Bu hükme istinaden, uygulamada genellikle, idarelerce ihale konusu hizmet için karsız, yalın bir maliyet belirlenmekte olup, kimi idarelerce bu maliyete hiç kar eklenmeksizin, kimi idarelerce en üst sınırda, kimilerince de bu sınırın daha altında bir oranda kar eklenerek yaklaşık maliyetin tespit edildiği gözlenmektedir.

İhale aşamasında idarelerce beklenen doğal sonuç; sunulan tekliflerin, ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi için ihale konusu işin niteliği de göz önünde bulundurularak belirlenmiş olan kardan ari asgari maliyete eşit veya bu tutarın üzerinde olmasıdır.

Ancak, kardan arındırılmış yaklaşık maliyetin altında teklif sunmuş olan tüm isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak belirlenmesinin 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde belirtilen hükmü tam olarak karşılamadığı ortadadır. Zira anılan Kanun hükmünde, bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının yaklaşık maliyet veya diğer tekliflerle yapılacak kıyaslama sonucunda tespit edilebileceği belirtilmektedir.

“Diğer tekliflere göre aşırı düşük teklifler” kavramı bakımından yapılacak değerlendirmede; ihaledeki teklif sayısı, tekliflerin birbirine ve kardan ari yaklaşık maliyete göre yakınlık – uzaklık veya yükseklik – düşüklük mertebeleri, tekliflerden bir kısmının veya tamamının belli bir fiyat mertebesinde toplanması, tekliflerin tamamının karsız yaklaşık maliyetin üstünde veya altında olması gibi ihaleden ihaleye farklılık gösteren faktörler belirleyici olmaktadır.

Yukarıda belirtilen hususlar paralelinde başvuruya konu ihale özelinde yapılan değerlendirme aşağıdadır:

İdarece belirlenmiş olan yaklaşık maliyetin;

Cins

Miktar (Öğrenci Sayısı)

Birimi (Gün)

Birim Fiyat (TL)

Tutar (TL)

Kuru Gıda

835

179

2,14

319.855,10

Sıcak Yemek

771

179

2,14

295.339,26

Toplam

615.194,36

Teklifleri geçerli olan isteklilerce teklif edilmiş fiyatların ise;

İstekli Adı

Miktar (Öğrenci Sayısı)

Birimi (Gün)

Birim Fiyat (TL)

Tutar

Ladik Yemek Fabrikası

835

179

1,98

569.198,52 TL

Çakınlar Gıda Sanayi

835

179

2,10

603.695,40 TL

Tatmar Yemek Sanayi

835

179

2,11

606.570,14 TL

Altıntaş Yemek Sanayi

835

179

2,13

612.319,62 TL

şeklinde olduğu belirlenmiştir.

Birim fiyat üzerinden teklif alınan başvuruya konu ihalede, idarece, Milli Eğitim Bakanlığı tarafından İl Milli Eğitim Müdürlüklerine gönderilen 28.04.2010 tarihli ve 7935 sayılı yazıda, 2698 sayılı Milli Eğitim Bakanlığı Okul Pansiyonları Kanununun 9 uncu maddesine istinaden taşımalı ilköğretim öğrencilerinin öğle yemeği ücreti olarak belirlenen KDV hariç 2,14 TL’nin yaklaşık birim maliyet olarak esas alındığı, belirlenen bu maliyete herhangi bir kar oranı eklenmeksizin, öngörülen öğün sayısı ile birim maliyetin çarpılması sonucu yaklaşık maliyetin hesaplandığı anlaşılmıştır.

Teklifi geçerli olan isteklilerin teklif ettikleri fiyatların yaklaşık maliyete (Yaklaşık maliyetin hesabında kar öngörülmediğinden “karsız yaklaşık maliyet” yerine “yaklaşık maliyet” ifadesi kullanılmıştır.) ve birbirlerine göre aşırı düşük olup olmadığı bakımından yapılan incelemede; yaklaşık maliyetin ve tekliflerin nispeten birbirlerine yakın mertebelerde olduğu, aralarında büyük farklar bulunmadığı tespit edilmiştir.

Neticede, incelemeye konu ihalede, tekliflerin aşırı düşük olarak belirlenmesi bakımından 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde öngörülen koşulların oluşmadığı anlaşıldığından, ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikayetçi ile diğer isteklilere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi tüm istekliler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.

Söz konusu hüküm uyarınca, idarelerin, kendilerine yapılan şikayet başvurularına ilişkin olarak süresi içinde bir karar alma ve alınan bu kararı ilgililere bildirme yükümlülüğü bulunmaktadır.

Bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi durumunda şikayetçilerce daha sonraki idari ve yargısal başvuru haklarının kullanılabilmesi amacıyla, şikayetçilere idarenin karar verme süresinin bitimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunma hakkı tanınmıştır.

İncelenen ihalede, idarece, başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusuna süresi içinde cevap verildiği, ancak başvuru sahibinin tüm iddialarına yönelik olarak ayrı ayrı yanıt vermek yerine ihale sürecinde herhangi bir eksiklik bulunmadığı şeklinde genel bir cevap verildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan, Kurumun, idarenin şikayet başvurusuna cevap vermemesi veya eksik cevap vermesi durumlarına ilişkin olarak idari veya cezai yaptırım uygulama görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Bu itibarla, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece 18.08.2010 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 25.08.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Ancak, itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varıldığından ve incelenen ihaleye yönelik başka bir itirazen şikayet başvurusunun bulunmadığı görüldüğünden, tespit edilen bu aykırılık esasa etkili görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.