KİK Kararı: 2010/UH.I-2823

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/061
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 20.09.2010
Karar No : 2010/UH.I-2823
BAŞVURU SAHİBİ:
Egemen Mütah. Posta Dağ. Hiz. Yemek Tur. Teks. Nak. Pet. Ürn. Gıda İnşaat Elk. Elektr. Medk. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti., Merveşehir Mah. Merinos Sitesi D Blok No:35 K:9 Şehitkamil/GAZİANTEP

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Soma Devlet Hastanesi, Kurtuluş Mah. H. Özkılınç Cad. No:1 Soma/MANİSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/85773 İhale Kayıt Numaralı "20 Kişi ile Malzemeli Yemek Pişirme,dağıtım ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alımı ( 16 Ay )" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.09.2010 tarih ve I.H.25.95.0225/2010-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Soma Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 16.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “20 Kişi İle Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alımı ( 16 Ay )” ihalesine ilişkin olarak Egemen Mütah. Posta Dağ. Hiz. Yemek Tur. Teks. Nak. Pet. Ürn. Gıda İnşaat Elk. Elektr. Medk. Otom. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 10.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 13.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.08.2010 tarih ve 21573 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İş hacmini gösteren belgelerin yıllara yaygın işlerde belli oranlarda azaltılması gerektiği ancak idarenin bu işlemi yapmadan söz konusu oranları belirlediği, bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

2. İdarenin benzer iş tanımını sadece malzemeli yemek ifasıyla sınırlı tuttuğu, bu durumun ihaleye katılımı engellediği,

3. İdari şartnamenin 26.3 üncü maddesi gereğince geçici teminatın geçerlik süresi ihale tarihinden itibaren 119 uncu gün olarak belirlendiği, ancak kamu ihale mevzuatı gereği teklif geçerlik süresi 90 gün olan ihalede en az geçici teminat süresinin 120 gün olması gerektiği,

4. İdari şartnamenin ve teknik şartnamenin ekipmanlara ilişkin düzenlemelerinde “ihtiyaca göre, tahmini, gerektiği kadar” gibi ifadelerin yer aldığı, bu nedenle ihtiyaç tam olarak tespit edilemediği için ihaleye sağlıklı teklif hazırlamanın mümkün olmadığı,

5. Teknik şartnamenin 1 inci maddesinin (b) bendinde idareye 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı biçimde ihale konusu işte çalışacak personel hakkında tasarruf yetkisi verildiği,

6. İdari şartnamenin kapasite raporuna ilişkin düzenlemesinde isteklilerden günlük 500 adetlik rapor istendiği, oysa kamu ihale mevzuatı gereği idarenin mutfağında yapılacak işlerde en fazla günlük ihtiyacın yarısını karşılayacak kadar rapor istenebileceği

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin, birinci fıkrasının (a) bendinin (3) numaralı altbendinde, isteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgelerin ekonomik ve mali yeterlik ölçütü olarak belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin geçici 6 ncı maddesinde, ilanı veya duyurusu 01.05.2011 tarihinden önce yapılan ihalelerde, aynı Yönetmeliğin 36 ncı maddenin altıncı fıkrasındaki iş hacmini gösteren belgelere ilişkin yeterlik ölçütleri için açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, toplam cironun teklif edilen bedelin yüzde 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin % 10’undan az olmaması gerektiği, bu ölçütlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı ölçüte ilişkin belgeyi sunan isteklinin yeterli kabul edileceği düzenlenmiştir. Öte yandan aynı Yönetmeliğin 36 ncı maddesinin yedinci fıkrasında, ilgili mevzuat uyarınca gelecek yıllara yaygın olarak gerçekleştirilecek işlerin, açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iş hacmine ilişkin oranların, bir yıldan fazla süreli işlerde 4/5’i, iki yıldan fazla süreli işlerde 3/5’i, üç yıldan fazla süreli işlerde ise 2/5’i alınarak hesaplanan oranlar yeterlik ölçütünün belirleneceği yer almaktadır.

İncelenen ihalenin idari şartnamesinin 2.1 inci maddesinde işin süresinin 16 ay olduğu belirtilmiş, aynı şartnamenin 7.4.3 üncü maddesinde, toplam cironun teklif edilen bedelin yüzde 15’inden, taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının ise teklif edilen bedelin yüzde 10’undan az olmaması gerektiği düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin işin süresine ilişkin düzenlemesinden ihale konusunun bir yıldan uzun süreli bir edimi ifade ettiği, bu nedenle yukarıda atıf yapılan Yönetmeliğin 36 ncı maddesinin yedinci fıkrasının uygulanmasının hukuki zorunluluk olduğu dolayısıyla da idari şartnamedeki iş hacmine ilişkin oranların 4/5 oranında azaltılarak uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Hukuki durum bu yöndeyken idarenin söz konusu azaltmayı uygulamadan Yönetmeliğin geçici 6 ncı maddesindeki oranları kullanması Kamu İhale mevzuatına aykırıdır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 2 numaralı alt bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerin mesleki ve teknik yeterlik ölçütü olarak belirlenebileceği düzenlenmiştir.

İncelenen ihalenin konusu, 20 Kişi ile Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alımı işi olup, bu işe ilişkin belirlenen mesleki yeterlik ölçütü olan iş deneyimine esas benzer iş tanımı, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde, kamu veya özel sektörde malzemeli yemek pişirme ile ilgili işler olarak düzenlenmiştir. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinin ilk fıkrasında, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işlerin, benzer iş kapsamında değerlendirileceği düzenlenmiştir.

İhale konusu, kamu personeline ve ilgili kamu hizmetinden yararlananlara yönelik yemek hizmeti olan işin, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesindeki rekabet ilkesi gereği, ilgili sektörde faaliyet gösteren bütün hizmet sunucularına açılacak biçimde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak incelenen ihalede, benzer iş tanımının sadece malzemeli yemek işleri biçiminde tanımlanması, hizmet ediminin yan unsuru olan malzemeyi tedarik etmeden işi ifa eden kişilerin ihaleye katılamaması sonucunu doğurmuş, bu nedenle gerek rekabet gerekse eşit muamele ilkesi ihlal edilmiştir. Bu nedenle idare tarafından yapılan benzer iş tanımı kamu ihale mevzuatına aykırı olduğundan başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde görülmüştür.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde, tekliflerin geçerlilik süresi ihale dokümanında belirtileceği; aynı Kanunun 33 üncü maddesinde, ihalelerde, teklif edilen bedelin yüzde 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınacağı; Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 55 inci maddesinin beşinci fıkrasında geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmesi gerektiği, bu tarihin, ihale dokümanında belirtilen teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren otuz günden az olmamak üzere istekli tarafından belirleneceği düzenlenmiştir.

Öte yandan Açık İhale Usulü ile İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 26.3 üncü maddesinde, idare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine otuz gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi buraya yazacağı düzenlenmiştir.

İncelenen ihalenin ilanının 11 inci maddesinde, teklif geçerlik süresinin ihale tarihinden itibaren 90 takvim günü olduğu belirlenmiştir. Geçici teminat mektuplarının süresiyle ilgili olarak yukarıda aktarılan mevzuattan hareketle idare tarafından hazırlanan idari şartnamede ihale tarihinden sonraki 120 nci günden az olmamak üzere süre belirlenmesi gerekmektedir. Bu durumda 16.08.2010 tarihinde yapılan ihalede geçici teminatların asgari geçerlik tarihinin 14.12.2010 olarak belirlenmesi hukuki zorunluluktur. Oysa idare tarafından hazırlanan idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde söz konusu tarih 13.12.2010 olarak belirlenmiş olup incelenen ihalede geçici teminat mektuplarının süresi kamu ihale mevzuatına uygun olarak tespit edilmemiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin mesleki ve teknik yeterlik ölçütü olarak belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalenin idari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinde ihale konusu işte kullanılacak ekipman düzenlenmiş bazı ekipmanlar için tam sayı belirtilmeden “yeteri kadar, ihtiyaca göre” gibi ifadeler kullanılmıştır. Başvuru sahibi tarafından söz konusu düzenlemenin belirsiz olduğu ve ihaleye teklif hazırlanmasını engellediği ayrıca teknik şartnamede de benzeri düzenlemelerin bulunduğu iddia edilmektedir.

İhale sürecinde yeterlik ölçütü olarak belirlenen malzeme ve ekipman düzenlemesinin amacı işin ifası için kullanılmasından daha çok ihaleye katılan isteklinin mesleki ve teknik yeterliğinin ölçülmesidir. Her ne kadar malzeme ve ekipman sayılarının açık biçimde belirlenmesi gerekse de masa örtüsü, çatak, bıçak gibi ihale konusu işin yan unsuru olarak belirlenen kalemlerin sayısının tam olarak belirtilmemesi isteklilerin yeterliklerini belirlemelerini ortadan kaldıran, ihaleye teklif verilmesini engelleyen bir nitelik taşımamaktadır. Bir başka ifadeyle Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği basiretli bir tacir gibi davranması gereken isteklilerin anılan ihale dokümanı düzenlemeleriyle ihaleye katılmalarına hukuki veya fiili engel bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak;

__

4857 sayılı İş Kanununun 2 inci maddesinin son fıkrasında hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması ve hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulamayacağı düzenlenmiştir.

Başvuruya konu ihalenin teknik şartnamesinin 1B maddesinde hizmette bir aksama olması durumunda personel sayısının arttırılmasını veya değiştirilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde yukarıda anılan düzenleme ele alındığında, öğün sayısına bağlı olması durumunda, söz konusu düzenlemenin idareye 4857 sayılı Kanunun yasakladığı biçimde işçi istihdamı ile ilgili yetki tanımadığı, teknik şartnamedeki düzenlemenin hizmet alımına konu işin uygulanması aşamasında ihtiyacın zamanında ve uygun şartlarda karşılanmasını sağlamakla sorumlu olan idarenin bu sorumluluğunu yerine getirmesi amacı taşıdığı anlaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin ilk fıkrasının (b) bendinin 6 numaralı alt bendinde, ihale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin mesleki ve teknik yeterlik ölçütü olarak belirlenebileceği hüküm altına alınmıştır.

Hizmet Alımı İhalelerinin 41 inci maddesinin beşinci fıkrasında, idarenin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede işin niteliğini göz önünde bulundurarak kapasite raporu ile ilgili düzenleme yapabileceği, sunulacak kapasite raporunun ihale veya son başvuru tarihi itibarıyla geçerli olmasının zorunlu olduğu düzenlenmiştir.

Öte yandan Kamu İhale Genel Tebliğinin 73 üncü maddesinin birinci fıkrasında, kapasite raporuna ilişkin olarak, yüklenicinin mutfağında veya tesisinde yemek üretiminin gerçekleştirilmesinin öngörüldüğü yemek hizmeti alımı ihalelerinde kapasite raporuna ilişkin olarak idari şartnamede istenebilecek günlük üretim miktarı, idarenin günlük yemek ihtiyacını aşmayacak şekilde belirleneceği, idarenin kendi mutfağında yemek üretiminin gerçekleştirileceği yemek hizmeti alımı ihalelerinde ise idarece öngörülecek kapasite raporuna ilişkin günlük üretim miktarının, idarenin günlük yemek ihtiyacının yarısını (1/2) geçmeyeceği belirtilmiştir.

İncelenen ihalenin idari şartnamesinin 7.5.2 nci maddesinin (b) bendinde, isteklilerin günlük üretim miktarı 500 adetlik kapasite raporu sunacakları düzenlenmiştir. İhale ilanı ve idari şartname düzenlemeleri gereği toplam 487 gün sürecek hizmet alımı boyunca, bir öğün olarak değerlendirilmesi hukuki zorunluluk olan kahvaltılar dahil, toplam 678.000 öğün bulunduğundan günlük öğün miktarı 1392 olmaktadır. İdarenin kendi mutfağında yapılacak ihale konusu iş için bu sayının yarısı olan 696’nın altında bir sayı belirlenmesi gerekmektedir. İdarenin düzenlemesi yukarıda yapılan hesaplamaya uygun olduğundan başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE KARŞI OY

İncelenen ihalenin konusu, 20 Kişi ile Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Bulaşık Yıkama Hizmet Alımı işi olup, bu işe ilişkin belirlenen mesleki yeterlik ölçütü olan iş deneyimine esas benzer iş tanımı, idari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde, kamu veya özel sektörde malzemeli yemek pişirme ile ilgili işler olarak düzenlenmiştir

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “ Tanımlar ” başlıklı 3 üncü maddesinde “ Benzer İş ” tanımı; “İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,” şeklinde ifade edilmiştir.

Malzemeli yemek hizmeti işleri mevzuat hükümleri doğrultusunda “personel çalıştırılmasına dayalı “ hizmet işi olarak kabul edilmemektedir. Malzemeli yemek işi yapan isteklilerin herhangi bir personel çalıştırılmasına dayalı iş yapan isteklilere göre yemek hizmeti ile organizasyonu konusunda daha tecrübeli ve yetkin oldukları, yemek malzemesi toptancıları ile sürekli bağlantılı oldukları şüphesizdir.

Ayrıca malzemeli yemek ihalelerinde idarece yapılan benzer iş tanımını tevsik edici nitelikte Kamu İhale Kurulu kararları da göz önüne alındığında, “ kamu ve özel sektörde yapılan” ifadesiyle tüm iş alanlarını kapsayan, “ malzemeli yemek hizmetleri” benzer iş tanımının mevzuata uygun olduğu kanaatindeyiz.

Söz konusu ihale için 12 adet ihale dokümanı satın alındığı, 16.08.2010 tarihinde yapılan ihaleye 8 isteklinin katıldığı, ihaleye teklif veren tüm isteklilerin teklifinin yaklaşık maliyetin altında olduğu göz önünde bulundurulduğunda gerekli rekabet ortamının sağlandığı ve benzer iş tanımının mevzuata aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin benzer iş ile ilgili iddiasının ihale işlemleri ve ihale kararının iptali gerekçeleri arasında yer almaması gerektiği yönündeki düşüncemiz ile, çoğunluk kararına katılıyoruz.

Dr. Hasan GÜL** Ali KAYA Bahattin IŞIK**

** Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi **