KİK Kararı: 2010/UH.I-2820

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/061
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 20.09.2010
Karar No : 2010/UH.I-2820
BAŞVURU SAHİBİ:
Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Dr. Mediha Eldem Sok. No:44/13 Kızılay/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü, Satınalma Dairesi Başkanlığı 3. Kat C Blok No:306 Oran/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/80123 İhale Kayıt Numaralı "265 İşçi ile 730 Takvim Günü Süreli Malzemeli Genel Temizlik ve Park Bahçe Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

16.09.2010 tarih ve I.H.26.43.0217/2010-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Radyo-Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 12.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “265 İşçi İle 730 Takvim Günü Süreli Malzemeli Genel Temizlik ve Park Bahçe Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Esas Sosyal Hizmetler Temz. İnş. Turz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 26.08.2010 tarih ve 22560 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanı incelendiğinde, gerçekleştirilecek ihalenin TRT Genel Müdürlüğüne bağlı 7 ayrı birimden oluşan bölümlerinde yapılacak temizlik ve park-bahçe hizmeti olduğu, bu iki hizmetin ayrı kalemlerde olması gerekirken idarece tek kalem içerisinde gösterilmesinin personel sayısının fazlalığından dolayı isteklileri zor durumda bıraktığı ve bu durumun tekliflerin sağlıklı bir şekilde belirlenmesini engellediği gibi mevzuata da aykırılık teşkil ettiği,

2. İdari şartnamenin 25.3.2 maddesinin (c) alt bendinde, teknik şartnamenin 2.10, 3.4, 7.1.2 ve 10 uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerin yüklenicinin önceden öngöremeyeceği durumlar ile karşılaşmasına ve yüklenicilere önemli bir maliyet sorununa sebebiyet verebileceği, aynı zamanda subjektif uygulamalara yol açabileceği göz önüne alındığında söz konusu düzenlemelerin 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

3. İdari şartnamenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 51.1.1 – 51.1.7 maddeleri arasında yer alan düzenlemelerde personellerden kaynaklanan istenmeyen bir durumla karşılaşılması durumunda sözleşme bedeli üzerinden belli oranlarda ceza uygulamalarının öngörüldüğü ancak bu durumun personel sayısının fazlalığı da dikkate alındığında yüklenicilerin elinde olmayan nedenlerle yüksek cezalara maruz kalmasına sebebiyet vereceği, yüklenicileri haksız ve maddi açıdan zor durumda bırakacak bu düzenlemelerin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihalenin Türkiye Radyo - Televizyon Kurumu Genel Müdürlüğü tarafından 12.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan yaklaşık 300.000 m² açık ve kapalı alanın 242 vasıfsız (30 kişi park-bahçe hizmetleri işçisi) 23 vasıflı olmak üzere toplam 265 işçi ile malzemeli genel temizlik ve park-bahçe hizmet alım işi olduğu anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif Fiyata Dahil Olan Giderler” başlıklı 25.3.1 maddesinde, incelemeye konu ihalede çalışması istenilen tüm vasıfsız işçilere brüt asgari ücretin ödeneceği, ayrıca ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak toplam çalışma süresi, yemek ve yol bedellerinin aylık brüt tutarları ile kıyafet ve malzeme listesine ayrıntısıyla yer verildiği anlaşılmaktadır.****

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, ilk sıradaki iş kaleminin vasıfsız işçilerin tümünü kapsayacak şekilde “Malzemeli Genel Temizlik Ve Park Bahçe İşçisi Vasıfsız (Yemek Ve Yol Gideri Dahil)” adı altında, ikinci sıradaki iş kaleminin ise brüt asgari ücretin üzerinde ücret alacak tüm personeli kapsayacak şekilde “Malzemeli Genel Temizlik Hizmeti Asgari Ücretin % 40 Fazlasını Alacak Ekip Sorumlusu, Servis Elemanı-Kat Görevlisi, Cam Temizlik İşçisi (Yemek Ve Yol Gideri Dahil)”adı altında düzenlediği görülmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde teklif cetvellerinin düzenlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken bileşenlerin neler olduğuna yönelik açıklamalara esas itibariyle Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 maddesinde yer verilmiş olup söz konusu düzenlemede, birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesinin gerektiği ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı niteliğindeki temizlik ile park bahçe hizmetinin mutlaka ayrı kalemlerde belirlenmesini zorunlu kılan bir düzenlemeye kamu ihale mevzuatında yer verilmediği gibi teklif cetvelinin ayrı kalemlerinde yer alması istenilen maliyet bileşenleri arasında işçilerin alacakları aylık ücretin miktarına dayalı bir ayrımın yapıldığı da görülmektedir.

Şu halde, idarenin başvuru sahibinin iddiasının aksine, birim fiyat teklif cetvelinde, personel çalıştırılmasına dayalı iki farklı hizmet türünü esas alan bir ayrım yerine vasıflı (brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen) – vasıfsız (brüt asgari ücret öngörülen) personel temelinde bir ayrım yapmış olmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediğinin açık olduğu ve bu şekilde yapılan düzenlemenin isteklilerin teklif vermesini engelleyici nitelik taşımadığı anlaşılmaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 25.3.2 (c) alt bendinde; “… Kıyafetlerin rengini idare belirleyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare de şikayete cevap yazısında, bu düzenlemeye gerekçe olarak, yasa dışı mevcut oluşumların sembolü olabilecek ya da başka amaç ve mesnetleri çağrıştırabilecek ya da reklam amaçlı herkesin malumu renklerin idare çatısı altında kullanılmasının engellenmesi gösterilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderlere ilişkin açıklamaların yer aldığı 78.19 maddesinde, giyecek giderleri için parasal tutarın öngörülmeyeceği ve giyeceğin özellikleri ile sayısının ihale dokümanında belirtileceği hükme bağlanmıştır.

İdarenin de isteklilerin giyime ilişkin sağlıklı bir maliyet oluşturabilmeleri için gerekli sayı ve niteliğe ilişkin asgari bilgileri ihale dokümanında yer verdiği görülmektedir.

Bu bağlamda, salt kıyafetlerin renginin idarece belirlenecek olmasının isteklilerin teklif maliyetlerini oluşturmasını etkiler nitelik taşımayacağının açık olduğu ve idarenin bu düzenlemeye dayanak gösterdiği gerekçeler de dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik şartnamenin “İş ve işçilerle İlgili Genel Şartlar” başlıklı 2.10 uncu maddesinde; “ Yüklenici, yaptığı iş esnasında işçilerin meydana getireceği hasar ve zararı ödemekle yükümlüdür. Kurum mensuplarının özel eşyalarında işçi hatasından meydana gelen hasar ve zarardan da doğrudan doğruya sorumludur. Temizlik esnasında büro mefruşatı, binanın badana ve boyasında tahribat ve bozulma olduğunda veya meydana gelebilecek diğer her türlü hasar ve zarar vukuunda; en geç üç (3) takvim günü içinde onarımı veya onarımı mümkün olmayan hallerde yenileme için yapılacak her türlü masraf Yüklenici tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Söz konusu düzenleme, sözleşmenin uygulanması safhasında yüklenicinin işin gerçekleştirilmesinde gerekli özen ve ihtimamı göstermesini sağlamak amacıyla çalıştırdığı personelin kusurundan kaynaklanan zararı tazminle yükümlü kılmaktadır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin İkinci Bölümünde, yüklenicinin işleri gereken özen ve ihitimamı göstererek yürüteceği, yüklenicinin bu şartnamede öngörülen yükümlülük ve yasakları ihlal ederek idareye ve 3. kişilere verdiği zararlardan dolayı bizzat sorumlu olacağı, yüklenicinin işlerin yürütülmesi, tamamlanması ve işlerde olabilecek aksaklıkların giderilmesi için gereken bütün işlemlerde, sözleşme koşullarına uygun davranma yükümlülüğü içerisinde kamu hizmetinde kullanılan mallara zarar vermeyeceği, aksi halde idarenin maruz kalabileceği tüm zarar, ceza, tazminat vb. sorumluluklar ile bunların mali sonuçlarından doğacak giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağı gibi yüklenicinin sorumluluğuna yol açabilecek haller ile bunların müeyyidelerinin sayıldığı görülmektedir.

Bu bağlamda, idarenin şikayete konu bu teknik şartname düzenlemesinin de yukarıda değinilen Şartname maddelerine paralel bir düzenleme niteliği taşıdığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, sözleşmenin uygulanması safhasında oluşma ihtimali olan bir maliyet bileşenin de idarece mutlaka isteklilerin teklif fiyatlarına yansıtmalarını zorunlu kılınmasının beklenemeyeceği açıktır.

Bu çerçevede, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırılık teşkil etmediği gibi isteklilerin sağlıklı teklif vermesini engelleyici nitelik taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Teknik şartnamenin “Temizlikte Kullanılacak Makine, Ekipmanların Özellikleri” başlıklı 7.1.2 maddesinde; “ Teknik özellik, aparat ve kalite bakımından idarenin uygun gördüğü, makineler kabul edilecektir. Makine ve araçların sigorta, bakım ve onarımları vb. giderler yükleniciye aittir. ” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 10 uncu maddesinde ise; “ Yüklenici; 23 (yirmiüç) sayfadan ibaret olan iş bu teknik şartnamede verilmiş olan bilgilerdeki herhangi bir hata yada eksiklikten dolayı yüklenici tarafından yapılacak istekler dikkate alınmayacak olup, yüklenici belirtilen hükümlere göre görev yapacak ve belirtilen özelliklere uygun makine, ekipman ve malzemeler getirecek, uygun olmayan makine, ekipman ve malzemeler derhal değiştirilecektir. ” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında, idare tarafından temizlikte kullanılacak makine, ekipmanların özelliklerine ayrıntısıyla yer verilmiştir.

Kamu ihale mevzuatı gereği yüklenicilerin taahhüdünü ihale dokümanında öngörülen kriterlere uygun olarak yerine getirme zorunluluğunun bulunduğu dikkate alındığında, şikayete konu ihalede, ihale dokümanında öngörülen şartlara uygun makine, ekipman ve malzemenin sunulmasında yüklenicinin yasal bir sorumluluğunun bulunduğu açıktır. Söz konusu makine ve ekipmanların ihale dokümanında öngörülen koşulları sağlamaması durumunda, bunların değiştirilmesi gerekliliği de kamu ihale mevzuatında öngörülen muayene ve kabul işlemlerinin olağan bir sonucudur. Bu bağlamda, anılan teknik şartname düzenlemelerinde de kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil eden bir yönün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Teknik şartnamenin “İş Emniyeti ve Sağlık Tedbirleri” başlıklı 3.4 maddesinde ise; “ Yüklenici şirket mutfak, yemekhane ve kreş temizliğinde çalıştıracağı işçilerin Sağlık Bakanlığı’nın 27.01.2005 tarih ve 1059 sayılı Genelgelerinde belirtilen portör ve periyodik muayeneler esasları çerçevesinde çalışanların sağlık kontrollerini yaptıracaktır. Muayene sonuçları işletmeye ibraz edilecektir ve personelin özlük dosyalarında saklanacaktır. Portör muayenelerinde neticesi olumsuz çıkan personel işe başlatılmayacaktır. Rutin muayene masraflarından İdare sorumlu değildir. Ayrıca idare gerek gördüğü zamanlarda çalışan personelin muayene raporunu Yüklenici Şirketten isteyecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.****

Sağlık Bakanlığının, bahse konu genelgesinde, 1593 sayılı Umumi Hıfzısıhha Kanununun 126 ve 127 nci maddelerinde yer alan hükümler belirtildikten sonra bu hükümler doğrultusunda, portör muayenelerinin ücretsiz olarak yapılmasının zorunlu olduğu, portör muayenesi yapılan sağlık kuruluşlarınca muayene ücretinin talep edilmemesi gerektiği ifade edilmiştir.

Bu çerçevede, ilke olarak portör muayenelerinin herhangi bir ücrete tabi olmadığından istekliler açısından bir maliyet kalemi teşkil etmeyeceği ancak olası giderlerin varlığı halinde de bu giderlerin % 3 sözleşme ve genel giderler içerisinde (Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.2 maddesinde, % 3 sözleşme ve genel giderlerin, “ve bu mahiyetteki giderler” ifadesine yer verilmek suretiyle kapsamının sınırlandırılmadığı görülmektedir) değerlendirilebileceği anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, bu açıdan da başvuru sahibinin anılan şartname düzenlemesinin önemli bir maliyet sorununa yol açabileceği şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı görülmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.1.1 ile 51.1.7 maddeleri arasında, genel itibariyle yüklenicinin ihale dokümanında öngörülen koşullara aykırı davranması halinde idare tarafından uygulanacak cezalar hükme bağlanmış ve sözleşme bedelinin 0,00001 (yüzbindebir) oranında ceza uygulanacağı ifade edilmiştir.

Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 51.1.1 maddesine atıf yapan 46 nolu dipnotunda, idarelerin işlerin niteliği bazında yapılan bir ayrıma dayalı olarak cezaları hangi koşulların varlığına bağlı olarak düzenleyebileceklerine ilişkin açıklamalara yer verilmiş olup söz konusu açıklamalarda, idarelerin esas itibariyle sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere bir cezai oran belirlemelerine imkan tanınmıştır.

Şikayete konu ihalede ise, idarenin kendisine tanınan takdir hakkı çerçevesinde kalarak ceza oranlarını tespit etmiş olduğu ve bu doğrultuda anılan idari şartname düzenlemelerinin yüklenicileri haksız ve maddi açıdan zor durumda bırakacak nitelik taşımadığı anlaşıldığından bu yönüyle de başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.