KİK Kararı: 2010/UH.I-261

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/007
Gündem No : 6
Karar Tarihi : 21.01.2010
Karar No : 2010/UH.I-261
BAŞVURU SAHİBİ:
Seçkin Temizlik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., -||şeref Şirin Mahallesi|şerafettin Cad. Sevindir İş Hanı|17/6|||karatay|konya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Selçuklu Belediye Başkanlığı, Dumlupınar Mah. Uygarlık Sokak Büyük Selçuklu İş Merkezi Selçuklu/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/186115 İhale Kayıt Numaralı "Selçuklu Belediyesi Hizmet Binalarının Temizlik Hizmet Alımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.01.2010 tarih ve I.H.01.31.0162/2010-4E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Selçuklu Belediye Başkanlığı tarafından 24.12.2009 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Selçuklu Belediyesi Hizmet Binalarının Temizlik Hizmet Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Seçkin Temizlik İnşaat Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.01.2010 tarih ve 613 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (j) bendinde; 17 nci maddede belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenlerin ihale dışı bırakılacağı, 17 nci maddenin (a) bendinde ise; hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmenin yasak fiil ve davranışlara girdiği, yine Kanunun 58 inci maddesinde de; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre,…” hükmüne yer verilerek ve madde içinde “İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.” hükmü ve son paragrafın içinde de; “İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümlerinin yer aldığı, Kanunun 17 nci maddesinin (a) bendi belirtilen durumda yine Kanunun 58 nci maddesi gereğince işlem yapılması gerektiği, Kanunun yukarıya aktarılan hükümlerinin hem Kamu İhale Genel Tebliğinde yer aldığı, hem de idari şartnamede düzenlendiği, buna göre ihale üzerinde kalan Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin hem ortaklarının hem de firmanın Adana Cumhuriyet Savcılığınca 2009/51 esas numarası ile Kanunun 17/a bendindeki tanımlara göre kamu davası açıldığı, bu durumda da anılan firmanın kamu ihalelerine giremeyeceği gibi teklif vermesi halinde de idarelerce yasal işlem yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasında, isteklilerin ihale dışı bırakılacağı durumlar;

“ a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

__

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.__

__

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.__

__

_ d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.___

__

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.__

__

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.__

__

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.__

__

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.__

__

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.__

__

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen .” olmak üzere 10 bent halinde sıralanarak hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılamayacak Olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde ise,********

“ Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.__

__

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.__

__

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.__

__

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.__

__

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).__

__

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.__

_(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.)_İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

__

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir .” hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun “Yasak Fiil veya Davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde ise ihalelerdeki yasak fiil ve davranışlar da;

_“ a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek. _

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.__

__

_ c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. _

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.__

__

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.”** __** olarak belirtilmiştir.****

Kanunun anılan maddesinin devamında yer alan; “Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” şeklindeki hüküm ile Kanunun Dördüncü Kısmına atıfta bulunulmuştur.

4734 sayılı Kanunun Dördüncü Kısmının “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde; _“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. _

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler…

__

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun “İsteklilerin Ceza Sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde _; “ Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar. _

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu” başlıklı 28.1.9 uncu maddesinde;

“28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

__

_ 1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,_

__

_ 2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,_

__

_ Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı _Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

__

_ 28.1.9.2. Bununla birlikte aynı Kanunun 11 inci maddesine göre 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda anılan Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların da bu dava nedeniyle ihalelere katılmaktan geçici olarak yasaklanmış oldukları dikkate alındığında; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olması nedeniyle ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.”_ açıklamasına,

Anılan Tebliğin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinde ise;

“28.1.8.1 İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı veya haklarında kamu davası açılmış bulunan aday veya isteklilerin;

__

_ 1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

__

_ 2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi,_

__

_ 3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi,_

__

_ 4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi,_

__

_ Gerekmektedir._

__

28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan; “Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü ile,

Aynı Kanunun 58 nci maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan; “Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükümleri birlikte değerlendirildiğinde:

24.07.2008 tarihli Olağan Genel Kurul kararıyla, Okyanus Taahhüt A.Ş. Yönetim Kurulu üyeliklerine 3 yıl süreyle görev yapmak üzere, Nusret Argun (Başkan), Mehmet Erdoğan (Başkan Yardımcısı) ve Fikriye Argun'un (Üye) getirildiği, Nusret Argun ile Mehmet Erdoğan’ın 17.02.2009 10 yıl süreyle Adana Cumhuriyet Başsavcılığınca yasaklandığı, ihale ve inceleme tarihi itibarıyla da yasaklılıklarının devam ettiği anlaşılmıştır.

Hakkında kamu davası açılanların hiç birinin davanın açıldığı tarih itibarıyla, Okyanus Taahhüt A.Ş.'nin yarıdan fazla hissesine sahip ortak konumunda bulunmadığı ve anılan şirket hakkında alınmış herhangi bir yasaklama kararı da bulunmadığı anlaşıldığından Okyanus Taahhüt A.Ş.nin ihaleye katılmasında bu yönüyle engel bulunmamaktadır.

Ancak;

4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar …” hükmü yer almaktadır.

Medeni Kanunun Tüzel Kişilikleri düzenleyen “Birinci Bölüm”ünde tüzel kişiliğin fiil ehliyetini düzenleyen 49 uncu maddesinde; “ Tüzel kişiler, kanuna ve kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla, fiil ehliyetini kazanırlar.” hükmü ile fiil ehliyetinin kullanılmasına ilişkin 50 nci maddesinde; Tüzel kişinin iradesi, organları aracılığıyla açıklanır.

__

_ Organlar, hukukî işlemleri ve diğer bütün fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokarlar._

__

_ Organlar, kusurlarından dolayı ayrıca kişisel olarak sorumludurlar.”_ hükmü yer almaktadır.

Anonim şirketin temsil ve ilzamına ilişkin olarak Türk Ticaret Kanunun 321 nci maddesinde; “Temsile salahiyetli olanlar şirketin maksat ve mevzuuna dahil olan her nevi işleri ve hukuki muameleleri şirket adına yapmak ve şirket unvanını kullanmak hakkını haizdirler.

__

Temsil salahiyetinin tahdidi, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı hüküm ifade etmez. Ancak temsil salahiyetinin sadece merkezin veya bir şubenin işlerine hasrolunduğuna veya müştereken kullanılmasına dair tescil ve ilan edilen tahditler muteberdir.

__

Anonim şirket adına tanzim edilecek evrakın muteber olması için, aksine esas mukavelede hüküm olmadıkça temsile selahiyetli olanlardan ikisinin imzası kafidir.

__

Temsile salahiyetli olanlar tarafından yapılan muamelenin esas mukaveleye veya umumi heyet kararına aykırı olması, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahısların o muameleden dolayı şirkete müracatına mani olamaz.

__

Temsile veya idareye salahiyetli olanların vazifelerini yaptıkları sırada işledikleri haksız fiillerden anonim şirket mesul olur. Şirketin rücu hakkı mahfuzdur.” hükmü yer almaktadır.

Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir.

Anonim şirketler yönetim kurulu tarafından temsil ve idare olunur. Şirket tüzel kişiliği adına yönetim kurulu iş ve işlemleri gerçekleştirir. Yönetim kurulu tarafından kendisine yetki verilen kişi şirket adına hareket etmekle birlikte, aslında şirketi temsil ve ilzama yetkili olan yönetim kurulu yerine iş ve işlemleri gerçekleştirmektedir.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre; 4734 sayılı Kanun ile diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı**** ya da alt yüklenici olarak,**** kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır.

İncelemeye konu ihalede, kendisine temsil yetkisi verilen Abdulkadir Taşdelen tarafından teklif zarfı içerisinde yer alan belgeler imzalanmıştır. Ancak, Abdulkadir Taşdelen’e temsil yetkisi veren şirket yönetim kurulunun 3 üyesinden ikisinin ihale evraklarının imzalamaya ve ihalelere teklif vermeye yetkisi (yani fiil ehliyeti) bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kendisine temsil yetkisi verilen kişinin (Abdulkadir Taşdelen) temsil yetkisini verenden daha fazla yetkiye sahip olduğunu söyleminin hukuki izahı yoktur. Zira temsilci yapmış olduğu iş ve işlemleri yönetim kurulunun tüm iradesinden ari olarak yapmamakta, temsilcinin yapacağı iş ve işlemlerden aynı zamanda yönetim kurulunun da sorumluluğu bulunmaktadır.

Aksi düşüncenin, kanuna karşı hile yoluyla ihalelere katılmaktan yasaklı olan kişilere ihalelere katılma imkan vereceği ve yukarıdaki gerekçelerle de 4734 sayılı Kanunun 11 nci maddesinin (a) bendi uyarınca Okyanus Taahhüt A.Ş. teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak; yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden Okyanus Taah. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak kalan geçerli tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleye emsal teşkil eder şekilde daha önce başvuru sahibinin üzerinde bırakılan ihalelerde yönetim kurulu başkanı Nusret Argun ve başkan yardımcısı Mehmet Erdoğan hakkında kamu davası açılması ve hakkında kamu davası açılmış Nusret Argun’un vekalet verdiği kişinin ihaleye teklif vermesi gerekçe gösterilerek başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusuna konu edilmiş, 22.06.2009 tarih ve 2006/UH.II-1717 sayılı Kurul Kararı, 24.08.2009 tarih ve 2009/UH.II-2132 sayılı Kurul Kararı, 02.11.2009 tarih ve 2009/UH.I-2664 sayılı Kurul Kararı, 28.12.2009 tarih ve 2009/UH.II-3137sayılı Kurul Kararı ile 31.12.2009 tarih ve 2009/UH.II-3165 sayılı Kurul Kararında özetle;

“Haklarında kamu davası açılan yönetim kurulu başkan ve başkan yardımcılarının sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu sermaye şirketinin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı, şirketi temsile yetkili olan yönetim kurulu üyelerinin şirket adına ihaleye katılması hususunda üçüncü kişilere vekalet verebileceği, bu durumda kendisine vekalet verilen kişinin yönetim kurulu üyeleri adına değil şirket adına işlemde bulunmuş olacağı, hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet verdiği kişi veya adına ihalelere katıldığı şirket hakkında yasaklama kararı bulunmaması halinde, sırf hakkında kamu davası açılan yönetim kurulu üyelerinin vekalet vermiş olması sebebiyle Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirmede bulunulamayacağına karar verilmiştir.

__

_ İncelemeye konu ihalede karar tarihi itibariyle halen, yönetim kurulu başkanı Nusret Argun ve başkan yardımcısı Mehmet Erdoğan’ın Okyanus Taahhüt A.Ş.’de sırasıyla %49 ve %0,01 hisseye sahip olduğu, dolayısıyla sermaye şirketinin sermayesinin yarısından azına sahip bulunduğu, Okyanus Taahhüt A.Ş. ve Abdulkadir Taşdelen hakkında yasaklama kararının verilmediği ve kamu davası kararının olmadığı tespit edildiğinden anılan Kurul Kararlarında atıf yapılan mevzuat hükümleri gereği Okyanus Taahhüt A.Ş.’nin Abdulkadir Taşdelen’e vekalet vermek suretiyle ihaleye katılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır._

__

_ Tutukluluğu devam eden Nusret Argun'un, şirket merkezinde, Abdülkadir Taşdelen’e yetki veren yönetim kurulu toplantısına yönetim kurulu başkanı olarak fiilen veya vekâleten katılıp katılmadığının anlaşılamadığı, yönetim kuruluna ilişkin belgenin açık ve anlaşılır olmadığı, Abdülkadir Taşdelen’in yetkisinin geçersiz olduğu hususunda ise:_

__

_ Türk Ticaret Kanununun 317 nci maddesinde; “Anonim şirket idare meclisi tarafından idare ve temsil olunur.” hükmü,_

__

_ 330 uncu maddesinde; “… Azalardan biri müzakere talebinde bulunmadıkça idare meclisi kararları, içlerinden birinin muayyen bir hususa dair yaptığı teklife diğerlerinin yazılı muvafakatleri alınmak suretiyle de verilebilir. Kararların muteberliği yazılıp imza edilmiş olmasına bağlıdır.” hükmü yer almaktadır.___

__

_ 28 Mayıs 2009 tarih ve 7320 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde, Okyanus Taahhüt A.Ş. adına Abdulkadir Taşdelen’e 20.05.2009 tarihinde 121 karar sıra numarası ile şirket merkezinde toplanılarak yönetim kurulu tarafından yetki verildiği, söz konusu toplantıya Yönetim Kurulu Başkanı Nusret Argun, Başkan Yardımcısı Mehmet Erdoğan ile Fikriye Argun’un katıldığı ifadesi yer almaktadır. Anılan Kanun hükümleri gereği idare meclisi kararlarının toplantı yapılmaksızın azaların yazılı, imzalı muvafakatleri alınmak suretiyle verilmesi mümkün bulunmaktadır. Bu itibarla Nusret Argun yönetim kurulu toplantısı kararına vekaleten katılmış olsa dahi bu durumun mevzuata aykırılık teşkil etmeyeceği ayrıca yukarıda belirtildiği üzere _kendisine vekalet verilen kişinin yönetim kurulu üyeleri adına değil şirket adına işlemde bulunmuş olacağı anlaşıldığından idarenin bu sebeple başvuru sahibinin teklifini değerlendirme dışı bırakması da yerinde bulunmamıştır.” Kararı verilmiştir.

Alıntı yapılan Kararlarda belirtilen hususlar doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine, karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile Kurulun “düzeltici işlem belirlenmesine” kararına katılmıyoruz.

** Dr. Hasan GÜL AliKAYA Abdullah DÜNDAR**

** Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi******