KİK Kararı: 2010/UH.I-2601

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/057
Gündem No : 26
Karar Tarihi : 31.08.2010
Karar No : 2010/UH.I-2601
BAŞVURU SAHİBİ:
Erpa Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti., Fevzipaşa Cad. No:12 K:3 Fatih / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Marmara Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, Marmara Üniversitesi Rektörlüğü Göztepe Yerleşkesi Kadıköy /İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/41195 İhale Kayıt Numaralı "Marmara Üniversitesi Başıbüyük Yerleşkesi 2010 Yılı 5188 Sayılı Özel Güv. Hiz. Kan. Kap. Ek Özel Güvenlik Hizmeti" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.08.2010 tarih ve I.H.23.82.0254/2010-51E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Marmara Üniversitesi İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 27.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Marmara Üniversitesi Başıbüyük Yerleşkesi 2010 Yılı 5188 Sayılı Özel Güv. Hiz. Kan. Kap. Ek Özel Güvenlik Hizmeti” ihalesine ilişkin olarak Erpa Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 14.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.08.2010 tarih ve 18655 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İdari şartnamede geçici teminat mektuplarının geçerlilik süresinin belirtildiği, daha sonra zeyilname ile ihale tarihinin ertelendiği, bu sebeple geçici teminat mektuplarının geçerlilik süresi ile ilgili olarak belirsizliğin ortaya çıktığı, sundukları geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin idari şartname dikkate alınarak belirlendiği; ancak, idarece geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin yeterli olmadığı gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve bu çelişkili durum sebebiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikayete konu hususlar ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Geçici teminat” başlıklı 30 uncu maddesinde;

“ İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

“Teminat mektupları” başlıklı 35 nci maddesinde;

“Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

__

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

__

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Bulunmakta ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Teminatlar” başlıklı 55 inci maddesinde de aynı yönde düzenlemelere yer verilmektedir.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde idarece, ihale ilanının 3 üncü maddesinde ve idari şartnamenin “İhaleye ilişkin bilgiler ile ihale ve son teklif verme tarih ve saati” başlıklı 3 üncü maddesinde ihale tarih ve saatinin “27.05.2010-saat 11.00” olarak belirtildiği ve ihale ilanının “İhaleye katılabilme şartları ve istenen belgeler” başlıklı 4 üncü maddesinde;

“…

_ 4.1.4. Şekli ve içeriği idari şartnamede belirlenen geçici teminat mektubu_

__

_ …”_ düzenlemesine,

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir

…

ç. Bu şartnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların saymanlık yada muhasebe müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar

__

…” düzenlemesine,

“Tekliflerin geçerlik süresi “ başlıklı 24 üncü maddesinde;

“Tekliflerin geçerlik süresi ihale tarihinden itibaren 60 (Altmış) takvim günüdür.

__

…” düzenlemesine,

“Geçici teminat” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“…

Geçici teminat olarak sunulan mektuplarda geçerlik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 25.08.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.

__

…” düzenlemesine yer verilmek suretiyle, ihaleye katılacak isteklilerden teklifleri ekinde geçici teminat mektuplarının istendiği ve mektupların geçerlik tarihinin 25.08.2010 tarihinden önce olmamak üzere isteklilerce belirlenebileceğinin ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibince sunulan geçici teminat mektubu incelendiğinde ise, mektubun Türk Ekonomi Bankası A.Ş. Fatih Şubesi tarafından 11.06.2010 tarihinde düzenlendiği ve 26.08.2010 tarihine kadar geçerli olduğu bilgisinin mektup üzerinde yer aldığı, dolayısı ile başvuru sahibince sunulan geçici teminat mektubunun geçerlilik süresinin, idari şartnamede belirtilen ve teklif geçerlilik süresinin bitiminden itibaren 30 gün sonrasına isabet eden süreyi kapsadığı ve bu yönüyle, sunulan mektubun gerekli ve yeter şartları taşıdığı anlaşılmıştır.

Ancak, idarece 25.05.2010 tarihinde düzenlenen zeyilname ile, ihale tarihini ertelendiği ve gerekçe olarak da “standart form olarak hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde değişiklik yapılmasının” gösterildiği tespit edilmiştir. Düzenlenen zeyilname ile belirlenen yeni ihale tarihi ise 14.06.2010 günüdür. Bununla birlikte, zeyilnamede idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer alan geçici teminat mektuplarının geçerlik tarihine ilişkin bir değişikliğe yer verilmediği görülmektedir.

Dolayısı ile düzenlenen zeyilname çerçevesinde yeni ihale tarihi esas alındığında, Kanunun 35 inci maddesi uyarınca geçici teminat mektuplarının geçerlik süresinin 11.09.2010 tarihinden önce bitmemesi gerekeceğinden, başvuru sahibince sunulan geçici teminat mektubunun geçerlik süresinin aranılan zaman dilimini için yetersiz hale geldiği görülmektedir.

Bu noktada irdelenmesi gereken ise, zeyilname ile ihale tarihinin ertelenmesi işleminin mevzuata uygun olarak yapılıp yapılmadığı ve geçici teminat mektuplarının geçerlik süresine ilişkin olarak bir değişiklik yapılmamasının mevzuata uygunluğu hususlarıdır.

Zeyilname düzenleme koşulları ve zeyilname ile ihale tarihinin değiştirilmesi ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ İhale dokümanında değişiklik veya açıklama yapılması ” başlıklı 29 uncu maddesinde;****

“İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

__

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.

__

Ayrıca, istekliler tekliflerini hazırlarken ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlarla ilgili olarak son teklif verme gününden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edebilir. Bu talebin idarece uygun görülmesi halinde yapılacak açıklama, bu tarihe kadar ihale dokümanı alan bütün isteklilere son teklif verme gününden on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ve açıklama talebinde bulunan istekli belirtilmeksizin yazılı olarak gönderilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Bu hüküm çerçevesinde idarenin zeyilname düzenlenmesi ile ilgili işlemleri incelendiğinde;

Zeyilnamenin ihale dokümanında yer alan bir hata sebebiyle düzenlendiği, dokümanda yer alan hatanın ihalenin iptalini gerektirecek nitelikte olmayan, ihale ilanına yansımayan ve zeyilname ile düzeltilebilecek nitelikte olduğu, zeyilname tarihinin 25.05.2010 olduğu, zeyilname düzenleme tarihinin ihale tarihinden 2 gün öncesine rastlaması sebebiyle, Kanunda yer alan ve yapılan değişikliklerden isteklilerin son teklif verme tarihinden en az on gün öncesinde haberdar olmalarının zorunlu kılındığı düzenleme uyarınca, 27.05.2010 olan ihale tarihinin 14.06.2010 gününe ertelendiği ve zeyilnamenin daha önce doküman satın alanlara posta yolu ile gönderildiği ve zeyilname tarihinden sonra yalnızca başvuru sahibinin ihale dokümanı satın aldığı görülmüş, başvuru sahibine ait doküman satın alındığına dair form incelendiğinde; doküman satın alma tarihinin 26.05.2010 yani zeyilname düzenlenen tarihten bir gün sonrası olduğu ve formda zeyilname tarihinin belirtilerek, zeyilnamenin ihale dokümanı kapsamında verildiği anlaşılmıştır.

Bu noktada, zeyilname düzenlenmesine ilişkin düzenlemeler uyarınca, zeyilnamelerinde ihale dokümanının kapsamında sayılması ve idari şartnamelerde yer alan hususlar ile zeyilnameyle düzenlenen hususlar arasında farklılıklar olması halinde, sonraki tarihli düzenlemenin geçerli olacağına ilişkin genel hukuk ilkelleri çerçevesinde, zeyilname düzenlenmesinin sebebinin de zaten ihale dokümanında yer alan bazı hususların değiştirilmesi olduğu ve bu sebeple zeyilname ile dokümanda yer alan hususların birbiri ile aynı olmasının mümkün olmayacağının aşikar olduğu ortadadır. Önemli olan ise iki farklı düzenlemenin tekliflerin verilmesi ve sözleşmenin yürütülmesi aşamalarında tereddütlerin oluşmasına mahal vermeyecek nitelikte olmalarıdır.

Bununla birlikte, zeyilname ile ihale tarihinin değiştirilmesinin dolaylı olarak geçici teminat mektuplarının geçerlik süresini de etkileyeceği açıktır. Ancak, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde geçici teminat mektuplarının geçerlik süresinin tarih olarak belirtilmesine karşın, idarece düzenlenen zeyilnamede geçici teminat mektuplarının geçerlik süresine ilişkin bir tarih belirlemesinin yapılmadığı ve idari şartnamenin ilgili maddesine ilişkin bir değişikliğe yer verilmediği görülmektedir.

Söz konusu durum karşısında, geçici teminat mektuplarının geçerlik süresinin Kanunun 35 inci maddesi çerçevesinde belirleneceği ve idari şartnamelerde geçici teminat mektuplarının geçerlik süresinin tarih olarak belirtilmesinin amacının da isteklileri tekliflerinin hazırlarken süre hesabından kurtararak kolaylık yaratmak olduğu düşünüldüğünde, idari şartnamelerdeki düzenlemelerin hiçbir zaman Kanunda belirlenen esasların önüne geçemeyeceği, dolayısı ile geçici teminat mektuplarının süresi ile ilgili olarak yapılan idari şartname düzenlemesinin kaynağının da Kanundan hareketle ihale tarihi esas alınarak yapılan bir tespit olduğu göz önünde bulundurularak, incelemeye konu ihalede ihale tarihinin değişmesi sebebiyle, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer alan ilgili düzenlemenin hükümsüz hale geleceği, ve geçici teminat mektuplarının geçerlik süresinin Kanun da yer alan esaslar çerçevesinde, zeyilnameyle belirlenen yeni ihale tarihi baz alınarak tespit edilmesi gerekecektir.

Bu itibarla, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer alan geçerlik tarihi değiştirilmeden ihale tarihinin değiştirilmesi işlemlinin ihale dokümanında farklı düzenlemelere yol açtığı görülmekle birlikte, söz konusu aykırılığın, idari şartnamenin 26 ncı maddesindeki tarih hesabının kaynağının da Kanunun 35 inci maddesinden kaynaklanması ve ihale tarihinin esas alınarak yapılması sebebiyle, ihalenin esasına etki edecek nitelikte olmadığı, geçici teminat mektuplarının yeni ihale tarihine göre belirlenecek geçerlik tarihinin de isteklilerce kolaylıkla Kanunun 35 inci maddesinde yer allan düzenlemeler çerçevesinde tespit edilebileceği ve bu sebeple söz konusu mevzuata aykırılığın tekliflerin hazırlanmasını engeller ve ihalenin iptalini gerektirir nitelikte bir aykırılık olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Dolayısı ile, incelemeye konu ihalede, idari şartnamede belirtilen ihale tarihinin zeyilname ile ertelendiği ve bu zeyilnamenin başvuru sahibince Kanunda öngörülen süreden önce, ihale dokümanı ile birlikte tebliğ alındığı görülerek, ihale tarihi olarak zeyilnamede belirtilen tarihin esas alınması gerektiğinin izahtan vareste olması karşısında, idari şartname ve zeyilname düzenlemeleri sebebiyle ihale dokümanında çelişki olduğu yönündeki iddia yerinde bulunmayarak, idarece teklifinin “geçici teminat mektubunun süresinin yetersiz olduğu gerekçesiyle” değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olduğu anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İtirazen şikayete konu hususlar ile ilgili olarak 4734 sayılı Kanunun “Geçici teminat” başlıklı 33 ncü maddesinde;

“İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.” hükmü,

“Teminat mektupları” başlıklı 35 nci maddesinde;

_“Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir. _

__

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

__

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.”

__

hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde, geçici teminat mektuplarının geçerlik süresi asgari bir sınır çizilerek belirlenmiştir. Bununla birlikte idarece düzenlenen zeyilname ile ihale tarihinin ertelendiği, ancak, idari şartnamenin 26 ncı maddesinde tarih olarak belirtilen geçici teminat mektuplarının geçerlik süresine ilişkin bir değişikliğin yapılmadığı ve söz konusu durumun Kanunda belirlenen sürenin kısalmasına sebep olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısı ile, geçici teminat mektuplarının geçerlik süresine ilişkin olarak belirlenen sürenin hiçbir şekilde Kanunda belirlenen asgari geçerlik süresinin altında olması mümkün olamayacağından, söz konusu sürenin kısalmasına sebep olan zeyilname ve idari şartname düzenlemeleri sebebiyle, ihale dokümanının Kanuna aykırı hale geldiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İtirazen şikayete konu hususlar ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Geçici teminat” başlıklı 30 uncu maddesinde;

_ “İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir.”_ hükmü,

“Teminat mektupları” başlıklı 35 nci maddesinde;

“Bu Kanun kapsamında verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kamu İhale Kurumu yetkilidir.

__

32 nci maddeye göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle idare tarafından belirlenir.

__

İlgili mevzuatına aykırı olarak düzenlenmiş teminat mektupları kabul edilmez.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde, geçici teminat mektuplarının geçerlik süresi asgari bir sınır çizilerek belirlenmiştir. Bununla birlikte idarece düzenlenen zeyilname ile ihale tarihinin ertelendiği, ancak idari şartnamenin 26 ncı maddesinde tarih olarak belirtilen geçici teminat mektuplarının geçerlik süresine ilişkin bir değişikliğin yapılmadığı ve söz konusu durumun Kanunda belirlenen sürenin kısalmasına sebep olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısı ile, geçici teminat mektuplarının geçerlik süresine ilişkin olarak belirlenen sürenin hiçbir şekilde Kanunda belirlenen asgari geçerlik süresinin altında olması mümkün olamayacağından, söz konusu sürenin kısalmasına sebep olan zeyilname ve idari şartname düzenlemeleri sebebiyle, ihale dokümanının Kanuna aykırı hale geldiği ve bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyorum.

**Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **