KİK Kararı: 2010/UH.I-2591

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/057
Gündem No : 16
Karar Tarihi : 31.08.2010
Karar No : 2010/UH.I-2591
BAŞVURU SAHİBİ:
Emin Müt. Tem. Yem. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Nak. Pet. Ür. Gıda İnş. Elek. - Elektr. Bilg. Mad. Tar. Hayv. Su Ürünl. Deri Cen. Hizm. Med. San. Tic. Ltd. Şti. & Fetih Day. Tük. Mal. İnş. Tem. Yem. Gıda Mad. Teks. Nak. Elek. Malz. Güv. Dan. ve Ziy. Yönl. Turz. İth. İhr. Tic. Paz. Ltd. Şti. Ortak Girişimi, Güzelyalı Mah. 81010 Sok. Sabır Apt. No:3/A Çukurova/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Döşeme Mahallesi Yeni Valilik Binası D Blok 1. Kat Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/39190 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

24.08.2010 tarih ve I.H.20.92.0217/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 17.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Emin Müt. Tem. Yem. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Nak. Pet. Ür. Gıda İnş. Elek. - Elektr. Bilg. Mad. Tar. Hayv. Su Ürünl. Deri Cen. Hizm. Med. San. Tic. Ltd. Şti. & Fetih Day. Tük. Mal. İnş. Tem. Yem. Gıda Mad. Teks. Nak. Elek. Malz. Güv. Dan. ve Ziy. Yönl. Turz. İth. İhr. Tic. Paz. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 23.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 13.07.2010 tarih ve 16291 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fetih Day. Tük. Gıda Yem. Paz. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptali hususunun Niğde Yurt Müdürlüğü’ne bildirilmesine,

3. Cihan Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Kütahya Vakıflar Bölge Müdürlüğü’ne bildirilmesine,

4. Sini Yemekçilik ve Gıda San. ve Taah. ve Tic. Ltd. Şti.- Burak Müt. Yem. Tem. Nak. Tur. Otom. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürünl. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmaları adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği’ne bildirilmesine,

5. Ece Yemekçilik Hipermarket Temz. Yolc. Taş. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Mersin Toros Devlet Hastanesi Baştabipliği’ne bildirilmesine,

6. Emin Müt. Tem. Yem. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Nak. Pet. Ür. Gıda İnş. Elek. - Elektr. Bilg. Mad. Tar. Hayv. Su Ürünl. Deri Cen. Hizm. Med. San. Tic. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği’ne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Özel ortağa ait iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği,

Nitekim söz konusu iş deneyim belgesinde işin tanımı “yemek ve kahvaltı sunumu” şeklinde belirtilmesine rağmen aslında malzemeli yemek, pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerini kapsadığı ve bu haliyle benzer iş tanımına uygun olduğu,

Belgeyi düzenleyen idarenin sözleşme konusu işe ait yeterli bilgiye yer vermesinden kaynaklanan bu eksikliğe ilişkin idarece gerekli araştırmanın yapılması ve bu eksikliğin teklif sahibinden kaynaklanmayan salt şekli bir eksiklik olarak değerlendirilmesi gerekmekte iken teklifin doğrudan değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin Adana İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 17.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, toplam 943.180 tabldot malzeme dahil yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı işi olduğu anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.1 maddesinde, bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili teklif edilen bedelin %50 oranından az olmamak üzere iş deneyimi gösteren belgelerin sunulması gerektiği ifade edilmiş ve anılan şartnamenin 7.6 maddesinde de bu ihalede benzer iş olarak “ kamuda veya özel sektörde malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetler ” in kabul edileceği belirtilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında; iş deneyimini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son 5 yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimi gösteren belgelerin istenilmesinin zorunlu olduğu, anılan Yönetmelik maddesinin 5 inci fıkrasında ise; iş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az %70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az %10’unu sağlaması gerektiği ancak diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının istenen iş deneyim tutarının %30’undan az olamayacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Bu çerçevede, şikayete konu özel ortağa ait teklif dosyası kapsamında sunulan iş bitirme belgesi incelendiğinde;

• Bila tarih ve sayı ile Niğde Yurt Müdürlüğü tarafından Fetih Day. Tük. Gıda Yem. Paz. Ltd. Şti. adına düzenlendiği,

• İş deneyime konu işin adının “Merkezi Lokanta – Kafeterya İşletmesi” şeklinde belirtildiği ve işin “Yemek ve Kahvaltı Sunumu” olarak tanımlandığı,

• Sözleşme ve kabul tarihinin 27.09.2004 olarak belirtildiği ve oysa işin 10.09.2007 tarihinde bittiğinin ifade edildiği,

• Sözleşme bedeli kısmına herhangi bir meblağın yazılmadığı sadece “teminat mektubu” ibaresine yer verildiği,

• Adına belge düzenlenen yüklenicinin gerçekleştirdiği iş tutarı ve oranın da “619.359,38 TL 2004 yılı dahil 2004 yılı 38.960,34 TL” olarak belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Özel ortağa ait söz konusu iş deneyim belgesinin, kamu ihale mevzuatında iş bitirme belgesinin düzenlenebilmesi için şart koşulan birçok bilgiyi ya yanlış ya da eksik bir şekilde ihtiva ettiği açıkça görülebilmektedir.

Bu itibarla, 21.07.2010 tarih ve 1594 sayılı yazımız ile söz konusu iş deneyim belgesini düzenleyen Kurumdan bu eksik ve yanlış bilgilerin açıklığa kavuşturabilmesine yönelik bilgiler talep edilmiş anılan Kurumun cevabi yazısında;

“ 1- Fetih Day. Tük. Gıda Yem. Paz. Ltd. Şti., Müdürlüğümüz merkezi Lokanta Kantin İşletmesini 2004-2007 yılları arası sözleşme yapmak suretiyle 3 (üç) Eğitim-Öğretim yılı çalıştırmış olup malzemeli yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri kapsayacak şekilde öğrencilere hizmet vermiştir. Müdürlüğümüz, Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne bağlı olarak yüksek öğrenim gören üniversite gençliğine hizmet vermektedir. Lokanta kantin işletmesi kurumumuz Küçük İşletmeler Statüsüne göre yürütülmektedir. Söz konusu statünün 10. Maddesi “İşletme yerleri için yapılan işletici seçimine ait işlemler bir ihale niteliği taşımamaktadır. Kurum, işletici seçimini yapıp yapmamakta veya işletmeyi dilediğine vermekte serbesttir.” Hükmünü içermektedir.

__

_ 2- Yukarıda bahsi geçen Statü gereği Genel Müdürlüğümüzce işletici seçimleri değerlendirilip sonuçlandırıldıktan sonra Yurt Müdürlüklerinde Lokanta-Kantin işletmesini çalıştıracak şahıs veya firmalar kurumca Küçük İşletmeler Statüsüne göre tespit edilen kesin teminat kurum hesabına yatırılarak veya Bankalar ile özel finans kurumlarının verecekleri süresiz ve limit içi teminat mektubuyla alınmaktadır. Genel Müdürlüğümüz tarafından tespit edilen Niğde Yurdu Lokanta-Kantin işletmesini işletecek firmanın kabul tarihi 12.08.2004 tarih ve 39596 sayılı onay olup sözleşme tarihi ise 20.08.2004 tür. Sözleşme 10.09.2007 tarihinde sona ermiştir. İş bitirme belgesindeki kabul tarihi ve sözleşme tarihi sehven yanlış yazılmıştır._

__

_ 3- Kurumumuz İşletmeleri sözleşme usulü ile işletmeye verildiğinden işleticilerden kurumumuz Küçük İşletmeler Statüsü hükümlerine göre “Aylık zaruri masraf” ve “Kesin teminat” alınmaktadır. Kurumumuz Yurtlarına barınan üniversite öğrencilerine akşam yemek yardımı yapıldığından işleticinin öğrencilerden aldığı yardım kuponları belli zamanlarda kurumumuza fatura edilerek kurumumuzca işletici firmaya fatura bedeli ödenmektedir. İş bitirme belgesindeki rakamlar 2004-2007 yılları arasında fatura karşılığı işleticiye ödenen akşam yemek yardım kupon bedelidir._

__

_ Sonuç olarak Müdürlüğümüz lokanta-kantin işletmesi kurumumuz Küçük İşletmeler Statüsü 10. maddesinde ifade edildiği üzere ihale niteliği taşımamaktadır. Dolayısıyla sözleşme bedeli, toplam sözleşme tutarı ve belge tutarı kısımlarına rakamsal ifadeler belirtilememektedir..._” hususlarına yer verilmiştir.

Bu bağlamda, işletme hakkının belli bir süreliğine devri sözleşmesine istinaden şikayete konu iş bitirme belgesinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu işletme hakkının devri sözleşmesinin hukuki dayanağını da Yüksek Öğrenim Kredi Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğü Küçük İşletmeler Statüsü oluşturmaktadır.

Söz konusu Statünün amacının, küçük işletmelerin çalışma usul ve esaslarını düzenlemek suretiyle Kurum yurtlarında barınan öğrencilerin beslenme ve diğer ihtiyaçlarının piyasadan ucuza ve sağlıklı bir şekilde karşılanması olduğu, Statüde, işletme sözleşmesinin; küçük işletmeleri çalıştırmak üzere seçilen gerçek veya tüzel kişilerle Kurum arasında başlangıç ve bitiş tarihleri de belirtilmek suretiyle noter marifetiyle akdedilen sözleşme şeklinde tanımlandığı görülmektedir.

Bu Statüye dayanılarak Genel Müdür onayı ile akdedilecek sözleşmelerde, bir sözleşme bedeli bulunmamakla birlikte sözleşmelerde; işletmede bulunan demirbaş eşya ve sabit tesislerin amortismanı ile işletme yerinde kullanılan elektrik, su, sıcak su vb. giderlerine karşılık aylık alınan parayı ifade eden “aylık zaruri masraf” ile işleticinin Kuruma vereceği her türlü zarara, Kurum tarafından işleticiye verilecek para cezalarına, Kurumun her türlü alacağına ve diğer sözleme hükümlerine karşılık olarak alınan tedavüldeki Türk Parası, bankaların ve özel finans kurumlarının verecekleri süresiz ve limitiçi teminat mektuplarını ifade eden “kesin teminat miktarına” yer verilmesi zaruretinin bulunduğu anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu iş deneyime dayanak 20.08.2004 tarihinde noter onayı ile yürürlüğe giren sözleşmede, aylık zaruri masrafın 690.472.300 TL, kesin teminatın 4.833.306.000 TL teminat mektubu olarak belirtildiği görülmektedir.

İşletme hakkının devri sözleşmelerinde esas itibariyle idarenin harcama yapmasını gerektiren bir durum oluşmamakta, işletme hakkını devralan işletici gelirini vermiş olduğu hizmetten yararlananlardan tahsil ettiği ücretlere dayandırmakta ve idareye devraldığı işletme hakkına istinaden belli bir meblağı ödeme yükümlülüğü altına girmektedir. Ancak iş deneyime konu işte, her ne kadar sözleşmede bu yönde bir düzenleme yer almasa da idarenin öğrencilere yardım amacıyla kupon usulü ile yemek bedellerin belli bir kısmının idare tarafından karşılanması yoluna gidildiği ve bu açıdan kamu parasının kullanıldığı bir durumun somut olayda oluştuğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, bahse konu işletme sözleşmesinin “Diğer Hususlar” başlıklı 21 inci maddesinin (c) bendinde; lokanta ve kantinde; buzdolabı, tost makinesi, sebze soyma ve doğrama makinesi, et kıyma makinesi, hamur yoğurma makinesi, mikser, fritöz vb. yemek pişirme ve hazırlama için gerekli aletlerin dışında elektrikli alet kullanılamayacağı ve anılan maddenin (d) bendinde yemekler için kullanılacak ham malzemenin iyi cinsten olacağı yemeklerin kaliteli ve lezzetli olmasına önem verileceği, porsiyonların tespit edilen gramajlara uygun olacağı düzenlemesi ile (n) bendinde mutfakta ve serviste çalışacak işçilerin kıyafetlerine yönelik düzenlemeler yer almaktadır.

Bu düzenlemelerden hareketle, işletme devri sözleşmesi kapsamında aynen idarenin cevap yazısında da ifade edildiği gibi malzemeli yemek pişirme ve dağıtım hizmetinin de bulunduğu ve bu yönüyle de ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun bir işin anılan sözleşme kapsamında gerçekleştirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Belirlenecek fiyatlar hususunda ise İşletme Sözleşmesinin 11 (a) maddesinde Küçük İşletmeler Statüsünün 11 inci maddesine atıf yapılmış ve bu maddede tespit edilen fiyatları işleticinin uygulamak mecburiyetinde olduğu ifade edilmiştir.

Sözleşmenin 11 inci maddesinin atıf yaptığı Küçük İşletmeler Statüsünün “Fiyat Tespiti” başlıklı 11 inci maddesinde;

“ a) Lokanta-kantin kafeterya işletmeleri için; yurda yakın yerlerde bulunan 3. sınıf içkisiz lokantalar için belediyeler ve meslek odaları tarafından yayımlanan yemek fiyatları ortalamasının alınması neticesinde tespit edilecek yemek fiyatlarından %30 indirim yapmak suretiyle yemek fiyatları tespit edilecektir.

__

_ b) Belediyeler veya meslek odaları tarafından fiyat yayımlanmamışsa yurda yakın yerlerde bulunan 3. sınıf içkisiz en az 3 lokantadan alınacak yemek fiyatlarının ortalamalarından %30 indirim yapılarak yemek fiyatları tespit edilecektir._

__

_ c) Belediyeler ve meslek odaları tarafından yemek fiyatı yayımlanmayan ve lokantalar arasında da sınıflandırma yapılmayan yerlerde içkisiz en az 3 lokantadan alınacak yemek fiyatlarının ortalamasından %30 indirim yapılarak yemek fiyatları tespit edilecektir._

__

_ d) Bölge müdürlüğünün bulunduğu iller ile bölge müdürlüğünün bulunduğu yerler dışındaki birden fazla yurt müdürlüklerinin bulunduğu yerlerde il veya ilçenin değişik yerlerinde bulunan beş lokantadan alınacak fiyatların ortalaması bulunarak a,b, veya c fıkrasına göre yemek fiyat tespiti yapılacaktır._” ifadelerine yer verilmek suretiyle yemek fiyatlarının belirlenmesinde belirli bir sınırlandırmaya gidildiği görülmektedir.

Bu çerçevede, işleticinin malzeme dahil hazırlamak zorunda olduğu birim yemek bedellerinin yıllar itibariyle önceden belirlenebilir olduğu anlaşılmaktadır. Ancak, birim yemek bedellerinin önceden belirlenebiliyor olması, yemekten yararlanacak kişi ve günlük yemek çeşiti değişkenlerine bağlı olarak iş deneyime konu olacak sözleşme süresince elde edilen toplam yemek bedelinin de belirlenebilmesi neticesini doğuracağı anlamı taşımamaktadır. Nitekim söz konusu işletme devri sözleşmesinde ne kişi ne günlük yemek çeşitleri ne de cevap yazısında söz edildiği şekilde bir kupon karşılığı yemekten yararlanılabileceği ve bu kuponların bedellerine ilişkin bir belirlemenin yapıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin 1 inci fıkrasının (b) bendinin 2 nolu alt bendinde bir hizmet işinde iş bitirme belgesinin düzenlenebilmesi, hizmetin “bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olması” ve “son beş yıl içinde kabul işlemlerinin tamamlanması” şartlarına bağlanmıştır.

Aynı şekilde iş bitirme belgesine yönelik bu koşullara Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesi ile beşinci bölümünde de değinilmiştir.

İnceleme konusu iş bitirme belgesinin düzenlenmesine dayanak teşkil eden işletme hakkı devri sözleşmesinde kupon usulüne yönelik herhangi bir açıklamanın bulunmadığı göz önüne alındığında, kupon usulünün sözleşmeden bağımsız bir konu olduğu ve sözleşme ile doğrudan ilişkilendirilebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır. Buna rağmen söz konusu iş bitirme belgesinde, belge tutarının sözleşmede bahsi geçmeyen kupon usulü uygulaması neticesinde işleticiye yapılan ödemelerin esas alınarak belirlendiği görülmektedir.

Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatının, iş bitirme belgelerinin ancak bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen işlere özgü olarak düzenlenebileceği yönündeki şartının somut olayda birebir gerçekleşmemiş olduğu anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işlerin toplam tutarının sözleşme bedelini oluşturacağı dikkate alındığında, kamu ihale mevzuatında iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için öngörülen “bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen bir işin varlığı” koşulunun niteliği gereği “bedel” ile “sözleşme kapsamında taahhüt edilen iş” arasında bir bağın/ilginin bulunmasını gerektirmektedir.

Bu doğrultuda yapılacak bir kabul ise iş bitirme belgesine konu olan işin münhasıran sözleşme bedelini etkilemesi, belgeye konu işin tutarının ya tamamıyla sözleşme bedelini oluşturması veya sözleşme bedelini oluşturan parçalardan birinin tutarını teşkil etmesi gerektiği sonucunu da beraberinde getirmektedir.

Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatı gereği, bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen bir hizmet işinin iş deneyime konu olabilmesi, gerçekleştirilen bu hizmet işinin sözleşme bedelinin oluşmasında küçük ölçüde bile olsa mutlak surette bir etkisinin/katkısının bulunması, belli bir paya sahip olması koşulunu da gerektirmektedir.

Oysa incelemeye konu ihalede, iş deneyime konu sözleşmenin kamu harcaması gerektirmeyen bir “işletme hakkının devri” sözleşmesi olduğu, sözleşmede açık bir şekilde sözleşme bedeli bulunmamakla birlikte işleticinin amortisman ve elektrik, su vb. giderler için aylık ödemekle yükümlü olduğu “zaruri masrafların” sözleşme süresince çalışılan toplam ay ile çarpılması neticesinde sözleşme tutarının belirlenebilir nitelikte olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, şikayete konu iş deneyim belgesinin ise işletme hakkının devri ile doğrudan bir ilgisi olmamasına karşın sözleşmenin bazı maddelerine istinaden gerçekleştirilmiş malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtma işini konu aldığı ve sözleşmede de bahsi geçmeyen kupon uygulaması neticesinde sözleşme süresince işletici tarafından toplanan ve sadece akşam yemeklerinde kullanılan toplam kuponların bedelinin, iş deneyim belge tutarı olarak yansıtıldığı görülmektedir.

Şu halde, şikayete konu iş bitirme belgesinde belge tutarının belirlenmesinde esas alınan işin (malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtma) işletme devri sözleşme bedeli ile bir ilgisinin bulunmadığı ve sözleşme bedelini etkiler bir nitelik taşımadığı ve ortada her ne kadar fiilen gerçekleştirilen malzeme dahil yemek pişirme ve dağıtım işi de olsa bu koşullar dahilinde düzenlenen söz konusu iş bitirme belgesinin kamu ihale mevzuatı anlamında geçerli bir deneyim belgesi olarak kabul edilebilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Eşit Muamele İlkesinin İhlal Edilip Edilmediği Yönünden;

1- Cihan Yem. & Egeli Sos. Hiz. İş Ortaklığının pilot ortağı olan Egeli Sosyal Hizm. Tur. İnş. Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından, firmanın %99 ortağı olan Sistem Sos. Hizm. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firması adına Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu anlaşılmaktadır.****

Ancak söz konusu iş deneyime konu işin “servise hazır yemek hizmeti” şeklinde tanımlandığı ve işin bu haliyle ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olup olmadığının belirlenmesinin mümkün olmadığı açıktır.

Bu itibarla, anılan iş bitirme belgesine konu işin kapsamında malzemeli yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetlerinin bulunup bulunmadığının Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ncı maddesinin 5 ve 6 ncı fıkraları anlamında bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi, idarece belirlenen süre içerisinde bu eksik bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak istenilmesi ve ilgili idareden gelen cevap yazısına istinaden işlem tesis edilmesi gerekirken idare tarafından doğrudan ihalenin sonuçlandırılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, özel ortak Cihan Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti. firması tarafından Kütahya Vakıflar Bölge Müdürlüğü tarafından düzenlenen ve “ihtiyaç sahibi 750 kişiye 1 adet ekmek ve sıcak yemek alımı ve adreslerine dağıtım” işine yönelik bir iş bitirme belgesinin sunulduğu görülmektedir.**** Aynı şekilde özel ortak tarafından sunulan bu iş deneyim belgesinden hareketle belgeye konu işin ihale konusu iş ve benzer iş tanımına uygun olup olmadığının tespit edilebilmesinin mümkün olmadığı ve bu durumun bilgi eksikliği olarak değerlendirilerek idare tarafından eksik bilgilerin tamamlatılması yoluna gidilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 b/2/d maddesinde ve aynı şekilde Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinde, hizmet alımlarında ancak ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son 5 yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan belgelerin ilgilinin iş deneyimi tevsik amacıyla kullanılabileceği hükme bağlanmıştır

Özel ortağa ait söz konusu iş bitirme belgesinde kabul tarihinin de bulunmadığı**** buna rağmen idare tarafından bu hususa yönelik ayrıca bir araştırma yapılmaksızın doğrudan söz konusu belgenin geçerli olduğundan bahisle işlem tesis edildiği görülmektedir.

Bu bağlamda, iş deneyime konu işin 2006 yılında sözleşmesinin akdedildiği, 12 aylık bir iş olduğu ve söz konusu deneyim belgesinin 08.09.2008 yılında düzenlediği dikkate alındığında bu eksikliğin de şikayete konu ihale için bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilebileceği ve idare tarafından bu eksikliğin tamamlatılması yoluna gidilmesi ve gelen cevap yazısına göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Ancak iş bitirme belgesindeki kabul tarihine ilişkin bu eksikliğin her ne kadar inceleme konusu ihaleye özgü bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiğinden söz edilebilirse de kamu ihale mevzuatı anlamında istenilen asgari şartları taşımayan bu belgenin hala geçerli bir idari işlem niteliği taşıdığı ve bu haliyle başka ihalelerde kullanılabileceği göz önüne alındığında, mevcut belgenin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun ilgili idaresine bildirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2- Sini Yemekçilik ve Gıda San. Taah. ve Tic. Ltd. Şti firması tarafından Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu ve anılan belgenin kabul tarihi kısmında “ bu ihalede aylık hak edişler şeklinde kabul yapılmıştır. Sözleşmenin süresi 31.12.2009 tarihine kadardır.” ibarelerine yer verildiği,

Ece Yemekçilik Hiper. Temz. Yol. Taş. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. firması tarafından Mersin Toros Devlet Hastanesi tarafından düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu ve söz konusu belgede kabul tarihinin “ 01.01.2008-31.12.2009 ” şeklinde belirtildiği,

Emin Müt. Tem. Yem. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Nak. Pet. Ür. Gıda İnş. Elek. - Elektr. Bilg. Mad. Tar. Hayv. Su Ürünl. Deri Cen. Hizm. Med. San. Tic. Ltd. Şti. firması tarafından Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından düzenlenmiş iş bitirme belgesinin sunulduğu ve anılan belgenin kabul tarihi kısmında “ bu ihalede aylık hak edişler şeklinde kabul yapılmıştır. Sözleşmenin süresi 01.01.2008 - 31.12.2008 tarihleri arasıdır. ” ibarelerine yer verildiği,

Görülmektedir.

Bu çerçevede, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Sekizinci Bölümünde hizmet işlerinde kabul işlemlerinin hangi usul ve esaslar dahilinde gerçekleştirileceğine yönelik düzenlemelere yer verilmiş olup söz konusu iş deneyim belgelerinde yer alan kabul tarihine ilişkin bu belirsizliklerin aynen yukarıda ifade edildiği gibi şikayete konu ihale için bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilebileceği ve idarenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 56 ıncı maddesinin 5 ve 6 ıncı maddelerinde hükme bağlandığı şekilde bu eksik bilgilerin tamamlatılmasını ilgili idarelerden yazılı olarak istemesi ve gelen cevap yazılarına göre işlem tesis etmesi gerekmektedir.

Ancak, şikayete konu ihalede Ece Yemekçilik ve Emin Müt. Temz. firmalarının zaten ihale komisyon kararı ile tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmış olduğu göz önünde bulundurulduğunda anılan isteklilerin iş deneyim belgelerine yönelik yukarıda değinilen eksiklilerin bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi ve bu kapsamda tamamlatılmasına yönelik işlem tesis edilmesinin hukuki bir sonuç doğurmayacağı da açıktır. Bu noktada, idare tarafından yalnızca Sini Yemekçilik firmasının iş deneyim belgesinde yer alan eksikliğin bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi ve bu eksikliğin tamamlatılmasına yönelik işlemlerin tesis edilmesi yeterli olacaktır.

Öte yandan, bahse konu iş bitirme belgelerindeki kabul tarihine ilişkin bu belirsizliklerin her ne kadar inceleme konusu ihaleye özgü bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilmesi gerektiğinden söz edilebilirse de kamu ihale mevzuatı anlamında istenilen asgari şartları taşımayan bu belgelerin hala geçerli bir idari işlem niteliği taşıdığı ve bu haliyle başka ihalelerde kullanılabileceği göz önüne alındığında, mevcut belgelerin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun ilgili idaresine bildirilmesi gerekmektedir.

3- İhale üzerinde bırakılan Arı-2 Yem. & Mercan Yem. İş Ortaklığı, Danış Müt. & Çukurova Yem. & Buğrahan Yem. İş Ortaklığının özel ortaklarından olan Buğrahan İnş. Yem. Tur. Gıda Teks. San. Tic. Ltd. Şti. firmasının ve M.A.K Gıda İnş. Temz. Teks. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasının iş deneyimi tevsik amacıyla sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde öngörülen usule uygun faturaları ve işyeri bildirgelerini sundukları görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde;

“(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

__

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.” hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, hizmet alımı ihalelerinde iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan gerçek kişiye ya da her türlü kurum ve kuruluşa personel çalıştırılan bir iş yapılması halinde, sözleşme ve faturaların dışında sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin de iş deneyimi tevsik amacıyla sunulacak belgeler arasında sayıldığı görülmektedir.

Anılan Yönetmelik hükmünden de anlaşılacağı üzere sözleşme konusu işe ait sosyal güvenlik primi ödemelerine ilişkin belgelerin sunulma zorunluluğu personel çalıştırılmasına dayalı işlere özgü olarak değil, personel çalıştırılan işler için getirilmiştir. Diğer bir anlatımla, belirtilen belgelerin teklifle birlikte sunulması gereği, işin ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan bir iş olması durumunda değil, işin organizasyonundan, yürütülme tekniğinden, personel sayısından bağımsız olarak hizmetin yerine getirilmesinde herhangi bir personel çalıştırılması durumunda ortaya çıkmaktadır.

Söz konusu isteklilerin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu sözleşmelerin muhtelif maddelerinde sözleşmeye konu iş kapsamında personel çalıştırıldığı açıkça görülebilmektedir. Dolayısıyla, bu istekliler tarafından iş deneyimi tevsik amacıyla sözleşme, fatura ve iş yeri bildirgelerine ek olarak kamu ihale mevzuatı gereği sunulma zorunluluğu bulunan sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin teklif dosyası kapsamında sunmadıkları anlaşıldığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. Fetih Day. Tük. Gıda Yem. Paz. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptali hususunun Niğde Yurt Müdürlüğü’ne bildirilmesine,

3. Cihan Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Kütahya Vakıflar Bölge Müdürlüğü’ne bildirilmesine,

4. Sini Yemekçilik ve Gıda San. ve Taah. ve Tic. Ltd. Şti.- Burak Müt. Yem. Tem. Nak. Tur. Otom. Teks. Gıda İnş. Elek. Bilg. Hayv. Su Ürünl. Med. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmaları adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği’ne bildirilmesine,

5. Ece Yemekçilik Hipermarket Temz. Yolc. Taş. İnş. Tic. ve San. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Mersin Toros Devlet Hastanesi Baştabipliği’ne bildirilmesine,

6. Emin Müt. Tem. Yem. Posta Dağ. Hiz. Tur. Teks. Nak. Pet. Ür. Gıda İnş. Elek. - Elektr. Bilg. Mad. Tar. Hayv. Su Ürünl. Deri Cen. Hizm. Med. San. Tic. Ltd. Şti. firması adına düzenlenen iş bitirme belgesinin iptal edilerek kamu ihale mevzuatına uygun olarak yeniden düzenlenmesi hususunun Adıyaman Devlet Hastanesi Baştabipliği’ne bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****