KİK Kararı: 2010/UH.I-2346

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/054
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 09.08.2010
Karar No : 2010/UH.I-2346
BAŞVURU SAHİBİ:
Gökgül Grup Temizlik İnş. Taah. ve Dış Tic. Ltd.Şti. , Molla Gürani Mah. Saray Hamam Sk. 24/2 Fatih/ İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı, kat:3 Çağış Kampusü BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/68508 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik Hizmeti Alım İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.08.2010 tarih ve I.H.21.22.0227/2010-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 12.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti Alım İhalesi” ihalesine ilişkin olarak Gökgül Grup Temizlik İnş. Taah. ve Dış Tic. Ltd.Şti. ’nin 05.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.07.2010 tarih ve 16458 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde iş deneyim belgesi oranlarının rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

2. İdarenin dokümanda yer alan hatadan dolayı 07.07.2010 tarihinde zeyilname düzenlediği, ancak ihale tarihinin 12.07.2010 olduğu, düzenlenmiş olan zeyilnameden dolayı ihale tarihinin ertelenmesi gerektiği,

3. İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olma şartının getirildiği, anılan durumun rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin fiziki miktarı ve türü 115 işçi ile 10 ay süreyle malzeme dahil bina temizliği şeklinde belirtilmiş olup aynı şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %40 oranından az olmak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler” yeterlik kriteri olarak belirlenmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 39 uncu maddesinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 39 uncu maddesinde; “(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

_ a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, _

_ b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %25’i ile % 50’si aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,_

ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünde, açık ihale usulüyle yapılan ihalelerde, iş deneyim oranlarının teklif bedelinin %25 inden az %50 sinden fazla olmamak üzere idare tarafından belirleneceği belirtilmiştir. Söz konusu orana belirlenirken idarelere takdir hakkı verilmiş olmakla birlikte belirlenen oranların rekabeti engelleyici nitelikte olmaması gerekmektedir.

Şikayete konu ihalede idare takdirini kullanarak iş deneyim oranını %40 olarak belirlemiş olup söz konusu oranı belirlemesinde mevzuata herhangi bir aykırılık bulunmamıştır. Ayrıca, ihaleye 15 isteklinin katıldığı hususu göz önünde bulundurulduğunda da, söz konusu oranın rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 24.1 inci maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 takvim günüdür.” ,

26.3 üncü maddesinde; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 06.12.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Geçici teminat mektuplarının süresi” başlıklı 18.2 nci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.” hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.” Açıklaması yer almalıdır.

Anılan Tebliğ maddesi, şikayete konu ihalenin tarihi ve teklif geçerlilik süresinin 90 takvim günü olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, idari şartnamenin 26.3 üncü maddesinde yazan tarihin yanlış olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İdare de 05.07.2010 tarihli şikayet başvurusu üzerine almış olduğu 07.07.2010 tarihli kararda, anılan tarihin yanlışlıkla yazıldığı, olması gereken tarihin 06.12.2010 değil 09.11.2010 olması gerektiği ifade edilmiş olup söz konusu hatanın giderilmesi için 07.07.2010 tarihinde zeyilname düzenlendiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibi itirazen şikayet dilekçesinde ihale tarihinin ertelenmesinin de gerektiğini, idare tarafından yalnızca zeyilname düzenlenmesinin mevzuata uygun olmadığını iddia etmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinin birinci fıkrasında idare şikayet başvurusunun mevzuata aykırı işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen en geç 10 gün içinde yapılması gerektiği hüküm altına alınmış olup İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin son fıkrasında şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayete konu edilemeyeceği ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin 05.07.2010 tarihli şikayet başvurusu incelendiğinde, geçici teminat süresine ilişkin iddiaların yer aldığı, idarenin 07.07.2010 tarihli cevabında anılan durumun zeyilname ile düzeltildiği, ancak başvuru sahibinin idareye 10 günlük süre içerisinde ihale tarihinin ertelenmesi gerektiğine ilişkin iddiası ile başvuruda bulunmadığı anlaşılmıştır. Söz konusu durumdan dolayı anılan iddianın süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde idare tarafından ihale konusu işte kullanılması öngörülen makine, teçhizat ve ekipmanlara yer verilmiş olup aynı maddenin devamında; “Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 41 inci maddesinde belirtildiği gibi, makine teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idaremiz işin yapılabilmesi için, yukarıda sayılan makine, teçhizat ve diğer ekipmanları yeterlik kriteri olarak belirlendiğinden, bu niteliklere yönelik aşağıda sayılan belgelerin teklif kapsamında sunulması zorunludur.

1-İsteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

2-Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.

3-İş ortaklığından makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. ” Düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler ve kapasite raporu” başlıklı 41 inci maddesinde; “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. Ancak idare, işin niteliğinin gerektirdiği hallerde, ihale konusu işin yapılabilmesi için adaya veya istekliye ait olmasını gerekli gördüğü makine, teçhizat ve diğer ekipmanı yeterlik kriteri olarak belirleyebilir. Bu durumda, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın, teknik kriterlerine yönelik olarak dokümanda düzenleme yapılmış ise, bu niteliğe yönelik belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

(2) Adayın veya isteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir.

_(3) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş makine ve ekipman, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır. _

(4) İş ortaklığında makine, teçhizat ve ekipman ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından sağlanabilir. Konsorsiyumda, makine, teçhizat ve ekipmana ilişkin belgeler, her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak, ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.” Hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü gereği makine ve teçhizat için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak işin niteliği gereği idare tarafından makine ve teçhizatın istekliye ait olmasına ilişkin dokümanda düzenlemeler yapılabileceği belirtilmiş olup anılan durumların hangi belgeler ile tevsik edileceğine ilişkinde dokümanda düzenlemeler yapılması gerekmektedir.

İdari şartnamenin anılan maddesi incelendiğinde, idarenin işin niteliği gereği makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartını yeterlik kriteri olarak belirlediği, bu durumu da açıkça söz konusu maddede belirttiği tespit edilmiş olup anılan Yönetmelik hükmü gereği idarenin takdirini kullanarak makine ve ekipmanın isteklinin kendi malı olacağı yönünde yapmış olduğu düzenlemenin mevzuata aykırı ve rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Ayrıca, şikayete konu ihaleye 15 isteklinin katılması hususu da anılan sonucu destekler niteliktedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 2. iddiasına ilişkin olarak; idarenin dokümanda yer alan hatadan dolayı 07.07.2010 tarihinde zeyilname düzenlediği, ancak ihale tarihinin 12.07.2010 olduğu, düzenlenmiş olan zeyilnameden dolayı ihale tarihinin ertelenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

İdari şartnamenin 24.1maddesinde; “Tekliflerin geçerlilik süresi, ihale tarihinden itibaren 90 takvim günüdür.” düzenlemesine, 26.3 maddesinde; “Geçici teminat olarak sunulan teminat mektuplarında geçerlilik tarihi belirtilmelidir. Bu tarih, 06.12.2010 tarihinden önce olmamak üzere istekli tarafından belirlenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 18.2 maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesindeki; “Bu Kanun kapsamında bankalarca verilecek teminat mektuplarının kapsam ve şeklini tespite Kurum yetkilidir. 4734 sayılı Kanunun 32 nci maddesine göre belirlenen tekliflerin geçerlilik süresinden en az otuz gün fazla süreli olmak kaydıyla, geçici teminat mektuplarında süre belirtilir. Teklif geçerlilik süresinin uzatılması halinde, geçici teminat mektuplarının süresi de aynı süre ile uzatılır.” hükmü ile ilgili olarak, geçici teminat mektuplarındaki sürenin idareler tarafından, teklif geçerlik süresinden itibaren 30 günden daha uzun süreli olarak belirlenip belirlenemeyeceği konusunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İdare, 4734 sayılı Kanunun 35 inci maddesini esas alarak, teklif geçerlilik süresinin bitimi tarihine 30 gün eklemek suretiyle bulduğu tarihi idari şartnamenin “geçici teminat” başlıklı maddesine yazacaktır. Tip idari şartnamelerin geçici teminata ilişkin maddeleri gereğince geçici teminat olarak sunulan teminat mektubunda geçerlilik tarihi belirtilmeli ve bu tarih, idari şartnamede öngörülen tarihten önce olmamalıdır. Bu çerçevede, asgari süreyi karşılayan veya asgari sürelerden daha uzun süreleri içerir geçici teminat mektuplarının geçerli kabul edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, süresiz geçici teminat mektupları da kabul edilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Anılan Tebliğ maddesi, şikayete konu ihalenin tarihi ve teklif geçerlilik süresinin 90 takvim günü olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, idari şartnamenin 26.3 maddesinde yer alan tarihin yanlış olduğu sonucuna ulaşılmıştır. İdarece 05.07.2010 tarihli şikâyet başvurusu üzerine alınmış olan 07.07.2010 tarihli kararda, anılan tarihin yanlışlıkla yazıldığı, olması gereken tarihin 06.12.2010 değil 09.11.2010 olması gerektiği ifade edilmiş olup, söz konusu hatanın giderilmesi için 07.07.2010 tarihinde zeyilname düzenlendiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 29. maddesinde; “ İlân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.

Ancak, ilân yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklikler yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin ihale dokümanının bağlayıcı bir parçası olan zeyilname, son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir. Zeyilname ile yapılan değişiklikler nedeniyle tekliflerin hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde, teklifini bu düzenlemeden önce vermiş olan isteklilere tekliflerini geri çekerek, yeniden teklif verme imkanı sağlanır.” hükmü,

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 26. maddesinde;“1) İlan yapıldıktan sonra ihale ve ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. Değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilanlar geçersiz sayılır ve ihale yeniden aynı şekilde ilan olunur. Ancak, teklif ve başvuruların hazırlanmasını etkileyebilecek maddi veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespit edilmesi ya da idareye yazılı olarak bildirilmesi halinde, zeyilname düzenlenmek suretiyle dokümanda değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, ihale veya son başvuru tarihinden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde doküman alanların tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. Ancak, belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.

(2) Yapılan değişiklik nedeniyle tekliflerin veya başvuruların hazırlanabilmesi için ek süreye ihtiyaç duyulması halinde, ihale veya son başvuru tarihi bir defaya mahsus olmak üzere en fazla yirmi gün zeyilname ile ertelenebilir. Zeyilname düzenlenmesi halinde; tekliflerini vermiş veya başvurularını yapmış olan istekli veya adaylara teklif veya başvurularını geri çekerek, yeniden teklif verme veya başvuru yapma imkanı tanınır.

…

(5) Kanunun 55 inci maddesi uyarınca şikayet üzerine yapılan incelemede; başvuruların ya da tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale veya ön yeterlik dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, ihale veya son başvuru tarihine on günden az süre kalmış olsa dahi gerekli düzeltme yapılarak yukarıda belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defa daha ertelenebilir. Belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde ise ihale sürecine devam edilebilmesi, ancak Kanunun 26 ncı maddesine göre düzeltme ilanı yapılması ile mümkündür.” hükmü yer almaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri gereği, zeyilname düzenlenmesi halinde, anılan zeyilnamenin ihale tarihinden en az on gün öncesinde tüm doküman satın alanların bilgi sahibi olacağı şekilde gönderilmesi gerektiği, eğer zeyilname tarihi ile ihale tarihi arasında 10 günden az süre kalmış ise ihale tarihinin ertelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Şikâyete konu ihale tarihinin 12.07.2010 ve idare tarafından düzenlenen zeyilname tarihinin 07.07.2010 olması hususları birlikte değerlendirildiğinde, zeyilname tarihi ile ihale tarihi arasında 10 günden az sürenin bulunduğu, şikâyete konu ihalenin tarihinin idare tarafından ertelenmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak, idare tarafından ihale tarihinde herhangi bir erteleme yapılmadığı, mevzuatın idarelere tanımış olduğu 20 günlük erteleme süresinin geçmiş olduğu hususları beraber değerlendirildiğinde, şikâyete konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Hakan GÜNAL Erkan DEMİRTAŞ **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **