KİK Kararı: 2010/UH.I-2283

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/053
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 02.08.2010
Karar No : 2010/UH.I-2283 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Danış Müt. Yemek. Tem. Gıda Pet. Ür. Otom. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. ile Buğrahan Müt. İnş. Yem. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Çukurova Yem. Tem. Hizm. Gıda Teks. Nakl. Day. Tük. Can. Hayv. ve Hayv. Ürünl. İth. İhr. İml. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı, Kezer Köprübaşı Yanı Köprübaşı Köyü / SİİRT

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü, Döşeme Mahallesi Yeni Valilik Binası D Blok 1. Kat Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/39190 İhale Kayıt Numaralı "Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.07.2010 tarih ve I.H.20.91.0217/2010-34E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 17.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Danış Müt. Yemek. Tem. Gıda Pet. Ür. Otom. Tar. San. Tic. Ltd. Şti. ile Buğrahan Müt. İnş. Yem. Gıda Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Çukurova Yem. Tem. Hizm. Gıda Teks. Nakl. Day. Tük. Can. Hayv. ve Hayv. Ürünl. İth. İhr. İml. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 23.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 13.07.2010 tarih ve 16290 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale dokümanında yer verilen düzenlemelere ve piyasanın gerçekçi temellerine dayanmayan ayrıca ticari hayatın olağan akışına uygun olmayan tekliflerin mevzuat ile belirtilen kriterler çerçevesinde sorgulamaya tabi tutulmasının gerektiği, bu doğrultuda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın söz konusu ihalenin yaklaşık maliyet hesabına ve diğer tekliflere makul bir uyum göstermeyen tekliflerin doğrudan ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifler olarak belirlenmesinin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin şikayet dilekçesinde belirttiği iddialarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin Adana İl Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından 17.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan, toplam 943.180 tabldot malzeme dahil yemek pişirme, dağıtım ve sonrası hizmetleri alımı işi olduğu,

Birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen ihaleye 10 isteklinin teklif verdiği, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda 3 isteklinin yeterlik kriterlerini sağlamadığından bahisle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhale komisyonunca yalnızca en düşük teklif bedeline sahip Arı-2 Yem. ile Mercan Yem. İş Ortaklığı firmasının teklifinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve idarenin 14.05.2010 tarih ve 5445 sayılı aşırı düşük teklif açıklama istemli yazısında, anılan isteklinin diğer isteklilere ve idarece belirlenen yaklaşık maliyete göre aşırı düşük teklif verdiğinin belirtildiği ve 24.05.2010 tarihine kadar aşırı düşük teklifine açıklık getirilmesinin istenildiği,

Bunun üzerine, Arı-2 Yem. ile Mercan Yem. İş Ortaklığı tarafından 24.05.2010 tarihinde sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının ihale komisyonunca yeterli bulunduğu ve ihalenin de anılan istekli üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.****

Kamu İhale Kanunu ve ikincil mevzuat düzenlemelerinde, alımın gerektiği şekilde yapılmasına imkan veren bir teklifin hazırlanıp hazırlanmadığının başka ifade ile alımın gerçekleştirilebilirliğini ortaya koymaya yarayan en düşük bedelin tespitinin ihale komisyonunca yapılması gerektiği ve ihale komisyonunun aşırı düşük olduğunu belirlediği teklifleri hemen reddetmek yerine bu teklif sahiplerinden tekliflerinin bileşenleri ile ilgili olarak açıklama isteyeceği ve bu açıklamalar çerçevesinde nihai değerlendirmesini yapması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, kamu ihale mevzuatında gerek tekliflerin aşırı düşük olup olmadığı gerekse de aşırı düşük teklif değerlendirilmesi neticesinde isteklilerin açıklamalarının yeterli olup olmadığı hususunda ilgili idarelere takdir yetkisi tanındığı ortadadır. Ancak idarelere tanınan bu takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kanunun belirlediği sınırlar içerisinde kalmak şartıyla eşitlik ilkesi gözetilerek, kamu yararına ve kamu görevinin gereklerine uygun bir şekilde, objektif, makul ve geçerli gerekçelere dayanılarak kullanılması gerekir.

Nitekim kanun koyucu, Kamu İhale Kanunun 38 inci maddesinde yapmış olduğu düzenleme ile, ihale komisyonunun ancak teklif fiyat ile belirlenen iki maddi değer arasındaki farkı baz almak suretiyle bir teklifi aşırı düşük teklif olarak niteleyebileceğini öngörmüş ve bu şekilde anılan takdir yetkisini belli ölçüde sınırlandırmıştır. Bu bağlamda, ihale komisyonunun, teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespiti noktasında, ya “yaklaşık maliyeti” ya da “diğer teklifleri” esas alması ve teklifin söz konusu iki değerle karşılaştırılması neticesinde teklifin aşırı düşüklüğüne ilişkin bir sonuca ulaşması gerekmektedir.

Bu bağlamda, inceleme konusu ihalede de idare “teklifinin katılımcı isteklilere ve yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu” savıyla bu takdir yetkisini yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekli ile sınırlı bir şekilde kullandığı ve bu doğrultuda anılan isteklice yapılan aşırı düşük teklif açıklamasını da yeterli bulduğu anlaşılmaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlen isteklinin teklif fiyatı ile anılan iki maddi değer karşılaştırıldığında ise; teklif fiyatın “yaklaşık maliyet”e göre aşırı düşük olduğu ancak “diğer teklifler”le arasındaki farkın makul karşılanabilecek bir düzeyde olduğu görülmektedir.

Bu itibarla, madde lafzından hareketle söz konusu iki değerden herhangi birisine göre aşırı düşük olmayan bir teklifin tespiti aynı zamanda teklifin aşırı düşük olmaması neticesini de doğuracağı dikkate alındığında ihale komisyonunun kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde kalarak en avantajlı teklif sahibinin teklifinin aşırı düşük olduğu öte yandan ikinci en avantajlı teklifinin ise aşırı düşük olmadığı yönünde tesis ettiği işlemin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Netice itibariyle, başvuru sahibinin idarenin aşırı düşük teklif sorgulaması yapmaksızın doğrudan ihaleyi sonuçlandırdığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı gibi idarenin aşırı düşük tekliflerin tespiti noktasında da kamu ihale mevzuatında kendisine tanınan takdir yetkisi dahilinde işlem tesis ettiğinin kabulü gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

4734 sayılı Kanun’un 38. maddesi uyarınca; ihale komisyonunun verilen teklifleri anılan Kanun’un 37. maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların imalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendireceği hüküm altına alınmıştır.

İhale tarihinde yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.13 maddesinde; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımlarına ilişkin aşırı düşük teklif sorgulamasında, sözleşme giderleri ve genel giderlerin % 3 oranında hesaplanmasının söz konusu olmayacağı, sözleşme giderlerinin ilgili mevzuatına göre hesaplanmak suretiyle aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap verileceği ve tekliflerin değerlendirileceği, 79.5. maddesinde ise; isteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamaların belgelere dayanacağı, belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamaların kabul edilmeyerek söz konusu tekliflerin reddedileceği açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Kanun ve Tebliğ’de yer alan açıklamadan, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet ve diğer tekliflerle kıyaslandığında aşırı düşük olarak belirlenen tekliflerin, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı, anılan mevzuat hükümleri uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak, isteklilerden teklif bileşenleri ile ilgili açıklama talebinde bulunulacağı ve bu açıklamalarını belgeye dayandıracakları, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak isteklilerce yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, ihale konusu işin yapılabilmesi çerçevesinde yeterli görülen isteklilerin tekliflerinin kabul edileceği, bu nedenle Kamu İhale Mevzuatının, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşuluyla idareye takdir yetkisi verdiği, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır.

İncelemeye konu ihalede, ihale konusu işin adının; “Malzeme Dahil Yemek Pişirme Dağıtım ve Sonrası Hizmetleri Alımı” olduğu, yaklaşık maliyetin 2.944.077,87****TL olarak belirlendiği, 11 adet ihale dokümanı satın alındığı ve 10 istekli tarafından teklif sunulduğu, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda, 3 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve diğer 7 isteklinin teklifinin geçerli teklif olarak belirlendiği, ihale komisyonunca geçerli olduğu belirlenen teklif fiyatlarının sırasıyla 1.849.066,00 TL**,** 2.102.922,00 TL, 2.137.300,00 TL, 2.178.900,00 TL, 2.304.376,00 TL, 2.536.468,00 TL ve 3.122.486,00**** TL olduğu, ihalenin 1.849.066,00 TL fiyat teklifinde bulunan isteklinin üzerinde bırakıldığı, 2.102.922,00 TL fiyat teklifinde bulunan isteklinin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlendiği, ayrıca ihale komisyonunca sadece ihale üzerinden bırakılan istekliden aşırı düşük teklif açıklamasının istenildiği ve aşırı düşük teklif açıklaması mevzuata uygun olmadığı halde bu istekli üzerinde ihalenin bırakıldığı, teklifi kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan diğer isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmediği anlaşılmıştır.

Anılan Kanun hükmü gereğince, idareler tarafından tekliflerin değerlendirilmesinde; isteklilerce sunulan tekliflerin birbiri ile ve yaklaşık maliyetle kıyaslanarak teklifi aşırı düşük olanların belirleneceği hüküm altına alınmış olup, bu belirleme yapılırken ihale konusu işin niteliği ve niceliği konusunda herhangi bir belirlemeye gidilmediği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, anılan Kurul kararında; “… ihale komisyonunun, teklifin aşırı düşük olup olmadığının tespiti noktasında, ya “yaklaşık maliyeti” ya da “diğer teklifleri” esas alması ve teklifin söz konusu iki değerle karşılaştırılması neticesinde teklifin aşırı düşüklüğüne ilişkin bir sonuca ulaşması gerekmektedir. Bu bağlamda, inceleme konusu ihalede de idare “teklifinin katılımcı isteklilere ve yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu” savıyla bu takdir yetkisini yalnızca ihale üzerinde bırakılan istekli ile sınırlı bir şekilde kullandığı ve bu doğrultuda anılan isteklice yapılan aşırı düşük teklif açıklamasını da yeterli bulduğu anlaşılmaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlen isteklinin teklif fiyatı ile anılan iki maddi değer karşılaştırıldığında ise; teklif fiyatın “yaklaşık maliyet”e göre aşırı düşük olduğu ancak “diğer teklifler”le arasındaki farkın makul karşılanabilecek bir düzeyde olduğu görülmektedir.

__

Bu itibarla, madde lafzından hareketle söz konusu iki değerden herhangi birisine göre aşırı düşük olmayan bir teklifin tespiti aynı zamanda teklifin aşırı düşük olmaması neticesini de doğuracağı dikkate alındığında ihale komisyonunun kendisine tanınan takdir yetkisi çerçevesinde kalarak en avantajlı teklif sahibinin teklifinin aşırı düşük olduğu öte yandan ikinci en avantajlı teklifinin ise aşırı düşük olmadığı yönünde tesis ettiği işlemin kamu ihale mevzuatına aykırılık teşkil etmediği sonucuna ulaşılmıştır. ... ” denilerek, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” karar verilmiştir.__

Ancak, anılan Kanun ve ilgili mevzuatı uyarınca bir teklifin aşırı düşük teklif olarak nitelendirilebilmesi sadece teklif fiyatlarının birbirleri ile kıyaslanmasına bağlı olmayıp, idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin de dikkate alınması gerekmektedir.

Bir başka anlatımla, 4734 sayılı Yasadaki tekliflerin, diğer tekliflere ve yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olanların idarece belirleneceğine ilişkin hüküm, birbirlerine yakın ancak yaklaşık maliyetin çok altındaki tekliflerin aşırı düşük olarak belirlenemeyeceği olarak değerlendirilemez. Böyle bir durumda öncelikle yaklaşık maliyetin doğru hesaplanıp hesaplanmadığının idarece irdelenmesinin gerektiği, bir yanlışlık yok ise idarece yaklaşık maliyette öngörülen kâr oranı da dikkate alınarak (Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca kâr oranı en fazla % 20 olabilir) tekliflerin aşırı düşük olanlarının belirlenmesi gerektiği açıktır. Bu konuda idarelerin geniş tekdir yetkilerinin olduğunu düşünmek öncelikle yaklaşık maliyetin hesaplanması ve bu değere bağlı olarak belirlenen ihaleye katılım yeterliklerinin güvenirliğini zedeleyecektir.

Bu bağlamda, şikâyete konu ihalede oluşan tekliflerin, (özellikle ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi istekliye ilişkin olmak üzere ilk dörde kadar olan tekliflerin) yaklaşık maliyet ile karşılaştırıldığında aralarındaki farkın makul karşılanamayacak düzeyde olduğu görülmektedir.

İdarece teklifleri geçerli kabul edilen 7 tekliften ilk dördünün, istekliler tarafından sunulan teklif tutarlarının idarece belirlenen yaklaşık maliyetin oldukça altında olduğundan, ihale konusu hizmetin önemi ve özelliği de dikkate alınarak, verilecek hizmetin kalitesi açısından, idari şartname ve teknik şartnamede belirtilen hususları karşılayıp karşılamadığı hususlarında, ihale üzerinde bırakılan hariç aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından yapılan açıklamaların ise mevzuata uygun olup olmadığına bakılmadan ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Hakan GÜNAL Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **