KİK Kararı: 2010/UH.I-2223

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/052
Gündem No : 73
Karar Tarihi : 26.07.2010
Karar No : 2010/UH.I-2223
BAŞVURU SAHİBİ:
Cevdet ALBAYRAK Acıbadem Caddesi İbrahimağa Konutları B2/A Blok D:5 Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü Barbaraos Bulvarı No:56 34340 Zincirlikuyu Beşiktaş/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/173758 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul (Mahmutbey)-Edirne (Kapıkule) Avr. Oty. ve Bağl.Yoll.Aydınlatma Sist.Bakım ve Onarımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.07.2010 tarih ve I.H.20.38.0085/2010-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü 17.Bölge Müdürlüğü tarafından 20.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul (Mahmutbey)-Edirne (Kapıkule) Avrupa Otoyolu ve Bağlantı Yolları Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarımı İşi ” ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından iptal edildiğine ilişkin kesinleşen ihale kararının 05.07.2010 tarihinde Cevdet Albayrak’a tebliğ edilmesi üzerine, başvuru sahibinin 09.07.2010 tarih ve 15948 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Karayolları 17. Bölge Müdürlüğü tarafından “İstanbul (Mahmutbey)- Edirne (Kapıkule) Avrupa Otoyolu ve Bağlantı Yolları Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarım İşi” nin 20.01.2010 tarihinde ihale edildiği, idarece yapılan değerlendirmeden sonra, 19.02.2010 tarihli kesinleşen ihale kararı bildirim yazısında, ihalenin Kırtur İnş. Taah. Elek. San. ve Tic. Ltd. Şti.üzerinde bırakıldığının, Boem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. nin de ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif olarak belirlendiğinin bildirildiği, bu bildirim üzerine önce idareye, daha sonrada Kamu İhale Kurumu’na şikayet başvurusunda bulunulduğu, yapılan inceleme sonucunda Kamu İhale Kurumunun 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.I-1256 sayılı kararı ile; ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibinin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79 uncu maddesinde belirtilen hususlara uygun şekilde söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde düzeltici işlem verildiği, bu karar üzerine ihale komisyonunun ancak 17.06.2010 tarihinde yeni bir ihale kararı aldığı, ihalenin 18.06.2010 tarihinde ihale yetkilisince iptal edildiği, iptal kararının 28.06.2010 tarihinde postaya verildiği, kararın 07.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, idarece özetle, ihale sürecinin çeşitli sebeplerle uzamasından dolayı ihale komisyonu tarafından ancak 17.06.2010 tarihinde karar alınabildiği, işin başında ihtiyaç olarak belirlenen iş miktarlarının takribi % 50 azalmış olmasından dolayı iş bitim tarihi olan 31.12.2010 tarihine kadar iş miktarlarının harcanmasının mümkün olmaması ile iş bitim süresinin 31.12.2010 olmasından dolayı işin sözleşmesinin 29 uncu maddesine istinaden işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması nedeniyle yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin % 80’i ile diğer sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5’inin ödenmesi gerekeceği, ayrıca işin ilk sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle sonuçlanacağı anlaşıldığından yükleniciye iş bitirme belgesi düzenlenemeyecek olması sebebiyle ihale kararının iptal edildiğinin belirtildiği, kamu ihale mevzuatı gereği idarenin ihaleyi iptal kararına karşı doğrudan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması zorunluluğu doğduğu, ihale yetkilisinin iptal gerekçesinin yasal dayanaktan yoksun ve subjektif olduğu, idarenin ihale sürecindeki uygulamaları ile ihale gerekçesini neredeyse bilinçli olarak oluşturduğu, ihale konusu işin süreklilik arzeden niteliğinden dolayı mali yılla sınırlı tutulamayan bakım onarım işi niteliği taşıdığı ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 27 nci maddesinin f bendi kapsamında olduğu, ilgili işe ait 24.12.2008 tarihinde yapılan bir önceki ihalenin taraflarına ihale edildiği, ihale sürecinin çeşitli sebeplerle uzaması nedeniyle sözleşmenin ancak 28.04.2009 tarihinde yapılabildiği ve 01.05.2009 tarihinde işe başlanılabildiği, işin bitim süresi olan 31.12.2009 tarihine gelinmeden “süre uzatımı ve sari harcama oluru” konulu idare yazısı ile 5018 sayılı Kanunun 27 nci maddesine uygun olarak iş bitim tarihinin 30/04/2010 tarihine uzatıldığı, neredeyse rutin olarak yapılan bu işlemin aynı ihale yetkilisi tarafından süreklilik arzeden aynı işin bir önceki ihalesinde uygun görülmüş ve gerçekleştirilmiş olmasına rağmen ihale kararının iptal edilmesinin manidar olduğu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisinin gerekçesini belirterek ihaleyi iptal etme yetkisinin bulunduğu ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmayıp kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olduğu, bu yetki kullanılarak işlem tesis edilirken idari işlemin sebep unsurunun da belirtilmesi gerektiği, bu bağlamda söz konusu ihalede ihale yetkilisi tarafından alınan ihalenin iptali kararının da sebep unsuru açısından hukuka aykırı olduğu

İddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalede, teklif fiyatları karsız yaklaşık maliyetin altında olan isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına yönelik 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.I-1256 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı üzerine alınan 17.06.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuruya konu ihalenin başvuru sahibi Cevdet Albayrak üzerinde bırakılmasına karar verildiği, ancak ihalenin 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından, ihale sürecinin çeşitli sebeplerle uzaması nedeniyle ancak 17.06.2010 tarihinde karar alınabildiği, bu nedenle başlangıçta ihtiyaç olarak belirlenen iş miktarlarının yaklaşık olarak % 50 azaldığı, işin bitim tarihinin 31.12.2010 olduğu dikkate alındığında, işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanması durumunda, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenmesi gerektiği, ayrıca işin ilk sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanması durumunda, yükleniciye iş deneyim belgesi düzenlenemeyecek olması gerekçeleriyle 18.06.2010 tarihinde iptal edildiği tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 ncü maddesinin son fıkrasında; “ Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü yer almaktadır.

İhale yetkilisince başvuruya konu ihalenin iptal gerekçesi olarak gösterilen Sözleşme Tasarısının 29 ncu maddesinde yer alan düzenlemenin yasal dayanağının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 24 ncü maddesinin son fıkra hükmü olduğu görülmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere, kanun koyucu, işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanması durumunda, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenmesine yönelik düzenleme yaparak, kamu yararının sözleşme kapsamındaki işin daha düşük bedelle tamamlanmasından dolayı yüklenicinin uğradığı müspet zararın bir miktar da olsa telafi edilmesinde olduğunu ortaya koymuştur.

Anılan Kanun hükmü karşısında, ihale sürecinde meydana gelen gecikmelerden dolayı ihale konusu işin süresinin kısalması nedeniyle, yükleniciye sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenecek olmasının iptal gerekçesi olarak ileri sürülmesi, ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak tesis edilen idari işlemin amaç ve sebep unsurları yönünden hukuka uygun olmadığı anlamına gelmektedir. Öte yandan, ihale sürecinde meydana gelen gecikmelerin Kurul tarafından mevzuata aykırı olduğuna karar verilen ihale işlemlerinden kaynaklandığı açık olup, başvuru sahibine atfedilebilecek bir gecikme söz konusu değildir. Bu bakımdan, ihale sürecinde meydana gelen gecikmelerden dolayı ihale konusu işin süresinin kısalması nedeniyle, yükleniciye sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenecek olması şeklindeki iptal gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 80.1.3 üncü maddesinde; “Özellikle süreklilik arz eden hizmet alımlarında; ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması, yine sözleşmenin öngörülen süreden daha önce imzalandığı durumlarda sözleşmenin imzalandığı tarihten belli bir süre sonra işe başlanacağı sözleşme tasarısında belirtilmişse de, işin öngörülen başlangıç tarihinde başlatılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasından anlaşılacağı üzere, süreklilik arz eden hizmet alımlarında, ihale sürecinin zorunlu nedenlerle uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı durumlarda, yüklenici ile işin kalan süresine karşılık gelen teklif bedeli üzerinden sözleşme imzalanabilecektir. Bu nedenle, idarenin başvuru sahibi ile işin kalan süresine karşılık gelen teklif bedeli üzerinden sözleşme imzalayabilme olanağı bulunmasına karşın, başlangıçta ihtiyaç olarak belirlenen iş miktarlarının yaklaşık olarak % 50 azalması nedeniyle işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanacağı gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

İhale yetkilisi tarafından ileri sürülen diğer iptal gerekçesinin ise, ihale konusu işin ilk sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanacak olması nedeniyle, yükleniciye iş deneyim belgesi düzenlenemeyecek olmasının olduğu görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmünden anlaşılacağı üzere, kamu kurum ve kuruluşlarına bedel bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde, parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yükleniciye iş bitirme belgesi düzenlenebileceği açıktır. Bu bakımdan, ihale konusu işin ilk sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanacak olması nedeniyle, yükleniciye iş deneyim belgesi düzenlenemeyecek olması şeklindeki iptal gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

İdarenin iptal gerekçelerinin yerinde olmadığına ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından ileri sürülen, işin süresinin azalmasına karşın, işin sözleşme bedelinin % 80’inin tamamlanmasını teminen, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 27 nci maddesinde yer alan süreklilik arz eden ve niteliği gereği mali yılla sınırlı tutulamayan bakım ve onarım işleri için ertesi yıla geçen yüklenmelere girişilebileceğine ilişkin hükmüne dayanılarak sözleşme süresinin uzatılabileceğine, nitekim aynı işe ilişkin olarak yapılan bir önceki ihalede de, ihale sürecinin çeşitli nedenlerle uzaması sonucunda 01.05.2009 tarihinde işe başlanabilmesine ve işin bitim tarihinin 31.12.2009 olmasına karşın kendileriyle sözleşme imzalandığı ve sözleşme süresinin 30.04.2010 tarihine kadar uzatıldığı şeklindeki gerekçeye ilişkin olarak değerlendirme yapılması gerekmiştir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 27 nci maddesinde yer alan hüküm, niteliğinden dolayı mali yılla sınırlı tutulamayan ve sürekliliği bulunan iş ve hizmetlerle ilgili olarak ihale hazırlık aşamasında işin süresinin tespitinde idarelere belli şartlar altında takdir yetkisi tanımaya yönelik olup, ihalesi yapılarak sözleşmeye bağlanmış ve sürdürülmekte olan bir işin sözleşme süresinin uzatılmasına imkan tanıyacak şekilde yorumlanması mümkün değildir. Zira, Kamu İhale mevzuatında sözleşme süresinin uzatılmasına olanak sağlayacak her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu bakımdan idarece bir önceki ihalede yapılan yanlış uygulamanın emsal teşkil etmemesi gerekmektedir.

İdare tarafından tesis edilen mevzuata aykırı işlemlere karşı şikayet ve itirazen şikayet hakkını kullanan başvuru sahibinin, Kamu İhale Kurulu tarafından verilen düzeltici işlem kararı sonrasında alınan 17.06.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği dikkate alındığında, ihale yetkilisince alınan iptal kararının 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.I-1256 sayılı Kurul kararının uygulanmasını engellemeye ve başvuru sahibinin meşru ve yasal hak arama çabalarını sonuçsuz bırakmaya yönelik bir karar olduğu sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 40 ıncı maddesinde; “İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, ihale yetkilisinin gerekçesini belirterek ihaleyi iptal etme yetkisi bulunmaktadır. Ancak, ihale yetkilisine verilen takdir hakkı mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlıdır. Yukarıda yapılan tespitler ve değerlendirmeler sonucunda, ihale yetkilisinin iptal yetkisini 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan güvenirlik ve eşit muamele ilkelerine aykırı şekilde ve mevzuata aykırı gerekçelere dayanarak kullandığı anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 18.06.2010 tarihinde iptal edildiği, ancak idarenin iptal işleminde tespit edilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle iptal işlemi 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline, karar verilmesi gerekmektedir

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****