KİK Kararı: 2010/UH.I-2222

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/052
Gündem No : 60
Karar Tarihi : 26.07.2010
Karar No : 2010/UH.I-2222
BAŞVURU SAHİBİ:
Cevdet ALBAYRAK, Acıbadem Cad. İbrahimağa Konutları D:5 B2/A Kadıköy/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları 17. Bölge Müdürlüğü, Barbaros Bulvarı No:56 Zincirlikuyu Beşiktaş/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/173751 İhale Kayıt Numaralı "İstanbul Çevre Otoyolları ile Bağlantı Yollarında Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.07.2010 tarih ve I.H.20.40.G031/2010-32E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları 17.Bölge Müdürlüğü tarafından 20.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İstanbul Çevre Otoyolları İle Bağlantı Yollarında Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarımı İşi” ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından iptal edildiğine ilişkin kesinleşen ihale kararının 05.07.2010 tarihinde Cevdet Albayrak’a tebliğ edilmesi üzerine, başvuru sahibinin 09.07.2010 tarih ve 15950 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararın iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 20.01.2010 tarihinde yapılan ihale ile ilgili olarak yaptıkları itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.I-1255 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile düzeltici işlem tesis edilmesine
Oybirliği ile karar verildiği, söz konusu karar üzerine ihale komisyonunun 17.06.2010 tarihli ihale kararı aldığı, ihale kararının 18.06.2010 tarihinde ihale yetkilisi tarafından iptal edildiği, bu durumun kendilerine 07.07.2010 tarihinde tebliğ edildiği, idarenin yazısında, ihale sürecinin çeşitli sebeplerle uzamasından dolayı ihale komisyonu tarafından ancak 17.06.2010 tarihinde karar alınabildiği, işin başında ihtiyaç olarak belirlenen iş miktarlarının takribi %50 azalmış olmasından dolayı iş bitim tarihi olan 31.12.2010 tarihine kadar iş miktarlarının harcanmasının mümkün olmaması ile iş bitim süresinin 31.12.2010 olmasından dolayı işin sözleşmesinin 29 uncu maddesine istinaden işin sözlesme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması nedeniyle yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80'i ile diğer sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'inin ödenmesi gerekeceğinden, ayrıca işin ilk sözlesme bedelinin %80'inden daha düşük bir bedelle sonuçlanacağı anlaşıldığından yükleniciye iş bitirme belgesi düzenlenemeyecek olması sebebi ile ihale kararının iptal edildiğinin belirtildiği, ihale yetkilisinin ihale kararını iptal etmesi kararının mevzuata aykırı olduğu, zira aynı işe ilişkin 24.12.2008 tarihinde yapılan ihalenin taraflarına ihale edildiği, ancak ihale sürecindeki uzama nedeniyle işe 01.05.2009 tarihinde başlanılabildiği, işin bitiş tarihi 31.12.2009 olmasına rağmen idarenin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 27 nci maddesine uygun olarak iş bitim tarihinin 30.04.2010 tarihine kadar uzatıldığı, dolayısıyla şikayete konu ihaleyle ilgili işin bitim tarihine ilişkin bir önceki yıla ait işte olduğu gibi süre uzatımı yapılabileceği dikkate alınmadan ihalenin iptal edildiği iddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

"İstanbul Çevre Otoyolları ile Bağlantı Yollarında Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarımı" işi ihalesi, ihale komisyonunun 12.02.2010 tarihli almış olduğu ihale kararı ile Kırtur İnş. Taah. Elektr. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmış ve ihale kararı ihale yetkilisi tarafından 16.02.2010 tarihinde onaylanmıştır.

İsteklilerden Cevdet Albayrak firmasının Kamu İhale Kurumuna yapmış olduğu itirazen şikayet basvurusuna istinaden, Kamu İhale Kurulu 2010/UH-I-1255 sayılı kararı almıştır. Söz konusu kararın sonuç bölümünde; ihale kararındaki ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantalı ikinci teklif sahibi olan firmaların tekliflerinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddesinde belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığı, mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Kırtur İnş. Taah. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ve Boem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesi ve anılan isteklilere asırı düşük teklif sorgulaması yapılmasi ve bu aşamadan sonraki islemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiğinin belirtildiği görülmüştür.

Bunun üzerine, Kurul kararı doğrultusunda Kırtur İnş. Taah. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Boem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. firmalarına 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38 inci maddesi, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeligi 59 uncu maddesi ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 79 uncu maddeleri gereğince adı geçen istekliler aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmuş, Boem İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. yazılı açıklamada bulunmadığından, Kırtur İnş. Taah. Elekt. San. ve Tic. Ltd. Şti. ise yapmış olduğu açıklama kamu ihale mevzuatına göre yeterli görülmediğinden, teklifleri ihale komisyonunca değerlendirme dışı bırakılmıştır.

Diğer taraftan, Koraş İnş. Yat. Ltd. Şti.’nin ve Meta Makine Elektrik İnş. San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifleri yaklaşık maliyetin üzerinde olduğundan, ayrıca 12.02.2010 tarihinde birinci ihale kararı alındıktan sonra firmaların talebi üzerine gecici teminat mektupları iade edildiğinden, adı geçen firmaların tekliflerinin ikinci ihale kararı için geçici teminat eksikliğinden dolayı geçerli olmadığının ihale komisyonu tarafından belirlendiği anlaşılmıştır.

Bu durumda, 17.06.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin, isteklilerden tek geçerli teklif sahibi olan başvuru sahibi Cevdet Albayrak üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39 uncu maddesinde, “ İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. …” hükmü,****

__

Aynı Kanunun “ İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde, “… İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır. …” hükmü yer almaktadır.

Görüleceği üzere, ihale komisyonu 17.06.2010 tarihli kararı ile ihaleyi 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.I-1255 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı doğrultusunda sonuçlandırmış olmakla birlikte, söz konusu ihale kararı onay için ihale yetkilisine sunulmuş olup, ihale yetkilisi belge üzerine “ihtiyaç olan iş miktarları % 50 azaldığından iptali uygundur.” ibaresini yazmak suretiyle söz konusu ihaleyi 18.06.2010 tarihinde iptal etmiştir.

Diğer taraftan, ihalenin iptaline ilişkin 21.06.2010 tarih ve 14897 sayılı, 28.06.2010 postaya veriliş tarihli yazıda ihale yetkilisinin iptal gerekçesi daha da genişletilmek suretiyle; 20.01.2010 tarihinde ihalesi yapılan İstanbul Çevre Otoyolları ve Bağlantı Yollarında Aydınlatma Sistemlerinin Bakım ve Onarımı işinde; ihale sürecinin çeşitli sebeplerle uzamasından dolayı ihale komisyonu tarafından ancak 17.06.2010 tarihinde karar alınabildiği, işin başında ihtiyaç olarak belirlenen iş miktarlarının takribi %50 azalmış olmasından dolayı iş bitim tarihi olan 31.12.2010 tarihine kadar iş miktarlarının harcanmasının mümkün olmaması ile iş bitim süresinin 31.12.2010 olmasından dolayı işin sözleşmesinin 29 uncu maddesine istinaden işin sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması nedeniyle yükleniciye yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak sözleşme bedelinin %80'i ile diğer sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'inin ödenmesi gerekeceğinden, ayrıca işin ilk sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bir bedelle sonuçlanacağı anlaşıldığından yükleniciye iş bitirme belgesi düzenlenemeyecek olması sebebi ile ihale kararının iptal edildiği belirtilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri __ Kanununun “ Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;

“ Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;

__

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,__

_ _

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,__

_ _

_Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç**** sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. _

Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir.__

__

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur.

__

Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.” hükmü bulunmaktadır.

İhaleye esas hazırlanan Birim Fiyat Hizmet Alımları Sözleşmesi tasarısının, “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 29 uncu maddesinde;

__

_“29.1._Öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

__

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,__

_ _

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,__

Şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.

__

Bu ihalede 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 üncü maddesi çerçevesinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale yetkilisince başvuruya konu ihalenin iptal gerekçesi olarak gösterilen Sözleşme Tasarısının 29 ncu maddesinde yer alan düzenlemenin yasal dayanağının, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24 ncü maddesinin son fıkra hükmü olduğu görülmektedir.

Yukarıda yer verilen Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere, kanun koyucu, işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanması durumunda, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici karına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenmesine yönelik düzenleme yaparak, kamu yararının sözleşme kapsamındaki işin daha düşük bedelle tamamlanmasından dolayı yüklenicinin uğradığı müspet zararın bir miktar da olsa telafi edilmesinde olduğunu ortaya koymuştur.

Anılan Kanun hükmü karşısında, ihale sürecinde meydana gelen gecikmelerden dolayı ihale konusu işin süresinin kısalması nedeniyle, yükleniciye sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenecek olmasının iptal gerekçesi olarak ileri sürülmesi, ihalenin iptal edilmesine yönelik olarak tesis edilen idari işlemin amaç ve sebep unsurları yönünden hukuka uygun olmadığı anlamına gelmektedir. Öte yandan, ihale sürecinde meydana gelen gecikmelerin Kurul tarafından mevzuata aykırı olduğuna karar verilen ihale işlemlerinden kaynaklandığı açık olup, başvuru sahibine atfedilebilecek bir gecikme söz konusu değildir. Bu bakımdan, ihale sürecinde meydana gelen gecikmelerden dolayı ihale konusu işin süresinin kısalması nedeniyle, yükleniciye sözleşme bedelinin % 80’i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki farkın % 5’inin ödenecek olması şeklindeki iptal gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliğinin 80.1.3 üncü maddesinde; “Özellikle süreklilik arz eden hizmet alımlarında; ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması, yine sözleşmenin öngörülen süreden daha önce imzalandığı durumlarda sözleşmenin imzalandığı tarihten belli bir süre sonra işe başlanacağı sözleşme tasarısında belirtilmişse de, işin öngörülen başlangıç tarihinde başlatılması gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamasından anlaşılacağı üzere, süreklilik arz eden hizmet alımlarında, ihale sürecinin zorunlu nedenlerle uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı durumlarda, yüklenici ile işin kalan süresine karşılık gelen teklif bedeli üzerinden sözleşme imzalanabilecektir. Bu nedenle, idarenin başvuru sahibi ile işin kalan süresine karşılık gelen teklif bedeli üzerinden sözleşme imzalayabilme olanağı bulunmasına karşın, başlangıçta ihtiyaç olarak belirlenen iş miktarlarının yaklaşık olarak % 50 azalması nedeniyle işin sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanacağı gerekçesiyle ihaleyi iptal etmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

İhale yetkilisi tarafından ileri sürülen diğer iptal gerekçesinin ise, ihale konusu işin ilk sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanacak olması nedeniyle, yükleniciye iş deneyim belgesi düzenlenemeyecek olmasının olduğu görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belge düzenleme koşulları” başlıklı 45 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; “Bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde gerçekleştirilen işin parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yüklenici iş bitirme belgesi, ihale dokümanında alt yüklenici çalıştırılabileceği öngörülen işlerde, belgeyi düzenlemeye yetkili kurum veya kuruluşun onayı ile çalıştırılan alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen iş kısımları için ise, alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenir.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen yönetmelik hükmünden anlaşılacağı üzere, kamu kurum ve kuruluşlarına bedel bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen ve kabulü yapılan işlerde, parasal tutarının sözleşme bedeline oranına bakılmaksızın yükleniciye iş bitirme belgesi düzenlenebileceği açıktır. Bu bakımdan, ihale konusu işin ilk sözleşme bedelinin % 80’inden daha düşük bir bedelle tamamlanacak olması nedeniyle, yükleniciye iş deneyim belgesi düzenlenemeyecek olması şeklindeki iptal gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, başvuru sahibi tarafından, işin süresinin azalmış olmasına karşın sözleşme süresinin uzatılabileceği, zira aynı işe ilişkin 24.12.2008 tarihinde yapılan ihalenin taraflarına ihale edildiği, ancak ihale sürecindeki uzama nedeniyle işe 01.05.2009 tarihinde başlanılabildiği, işin bitiş tarihi 31.12.2009 olmasına rağmen idarenin, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 27 nci maddesine uygun olarak iş bitim tarihinin 30.04.2010 tarihine kadar uzatıldığı ifade edilmiştir.

Kamu ihale mevzuatı yönüyle sözleşme süresinin uzatılmasının söz konusu olmadığı, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 27 nci maddesinin ise; ihale sürecinde dikkate alınmak üzere, niteliğinden dolayı mali yılla sınırlı tutulamayan ve sürekliliği bulunan iş ve hizmetlerle ilgili bir sonraki yıla ödenek ayırmak suretiyle ihalesi yapılacak işin yapılacağı dönem itibariyle bir sonraki yıla da yüklenmesine yönelik hüküm olduğu, dolayısıyla söz konusu Kanun hükmüne dayanılarak ihalesi yapılmış ve sürdürülmekte olan bir işle ilgili sözleşme süresinin uzatılmasının söz konusu olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca ihale yetkilisi tarafından 18.06.2010 tarihinde iptal edildiği, ancak idarenin iptal işleminde tespit edilen mevzuata aykırılıklar nedeniyle iptal işlemi 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline, karar verilmesi gerekmektedir

Kurul kararına karşı 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesine göre tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararın iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****