KİK Kararı: 2010/UH.I-206

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UH.I-206
BAŞVURU SAHİBİ:
Çev - Kor Temizlik / Erdoğan Özgültekin, -||dikkaldırım Caddesi|hüdavendigar Mahallesi Mutlu Sokak|1/1|||osmangazi|bursa

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Büyükşehir Belediyesi, Acemler Yerleşkesi Makine İkm. Bak. ve Onr. Dai. Bşk. İhale Şartname Haz. Şb. Md. Sırameşeler Mh. Avrupa Konseyi Cd. 3/14 Hizmet Binası D Blok K:2 16190 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/161307 İhale Kayıt Numaralı "Huzurevi Şube Müdürlüğü Binaları ile Barınma Evinin Binalarının Genel Temizlik ve Bakımı-Yaşlı Genel Bakımı Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.01.2010 tarih ve I.H.28.61.0022/2009-49E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından 17.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Huzurevi Şube Müdürlüğü Binaları İle Barınma Evinin Binalarının Genel Temizlik ve Bakımı-Yaşlı Genel Bakımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çev - Kor Temizlik / Erdoğan Özgültekin’in 10.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 24.12.2009 tarih ve 25492 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde resmi tatil ve bayram günlerinde yapılacak çalışmaya ödenecek ücretlere ilişkin çelişkili düzenleme bulunduğu, dokümandaki bu çelişkiler nedeniyle teklif vermede tereddüt oluştuğu,

2. İdari şartnamenin 47.1 maddesinde fiyat farkı verileceği, tip sözleşme tasarısının 14.1 ve 14.2 maddelerinde ise fiyat farkı verilmeyeceği düzenlemesinin yapıldığı, bu konuda idareye yapılan şikayetten sonra, firmaya 14.12.2009 tarihinde açıklama adı altında kaşe, tarih, sayı, idare adı içermeyen bir yazı ile söz konusu düzenlemelerdeki çelişkinin sehven yapıldığı belirtilip, düzeltilmiş şeklinin gönderildiği, bunun Kamu İhale Genel Tebliği’nin 15.3 maddesinde düzenlenen şikayet üzerine dokümanda değişiklik yapılması usulüne aykırı olduğu, idarenin ihaleyi ertelemeden 17.12.2009’da gerçekleştirdiği,

3. Şikayet tarihi 10.12.2009 olduğu halde idarenin şikayete verdiği cevapta, “11.12.2009 tarihinde idare kayıtlarına alınan yazıda” ifadesini kullandığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamede iddia konusuna ilişkin olarak aşağıdaki düzenlemeler yer almaktadır:

“25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

**** Ücretlendirme;

****

Uzman Personel

%80

Uzman Personel Yardımcısı

%60

Kaloriferci, Şoför, Marangoz, Boyacı, Sıhhi Tesisatçı, Elektrik Teknisveni ve Terzi

%50

Hasta ve Yaşlı Bakım Sertifikalı Temizlik Görevlisi

%30

Kat ve Oda Hizmetleri Sertifikalı Temizlik Görevlisi, Sertifikalı Çay Ocağı Görevlisi ve Evrakçı

%20

__

Aşağıda tabloda nitelikleri belirtilen personele asgari ücretten yüzde kaç oranla fazla ücret ödemesi yapacağı belirtilmiştir. Bu oranın altında ücret ödemesi yapamaz. Temizlik Görevlisi ve Bahçe Temizlik Görevlisi niteliğindeki personele ise asgari ücret ödenecektir.

Resmi tatil ve bayram günlerinde çalışma;

2010 takvim yılı içerisinde toplam14,5**** gün resmi bayram tatili mevcut olup, yüklenicinin tüm personeline bu günlerde de çalışma yaptırılacak ve fazla mesaisi ödenecektir. Fazla mesai ise çalışılan her gün için bir günlük ücret şeklinde hesaplanarak ödenecektir. Fazla mesai saat ücretlerinin % 50 fazlası olarak ödenecektir.”.

__

Teknik şartnamenin 3.3.1 maddesinde, “Genel hizmetlerimiz 24 saat vardiya sistemi üzerinden devam ettirildiği için kurumumuza hizmet verecek olan yüklenici firma personellerinin resmi tatil ve bayram günlerinde yapılan çalışmalarda % 100 mesai zammı ücret tarifesi uygulanacaktır. Bir işçinin bir yevmiyesi oranında artışla ödenir. Resmi tatil ve bayram günlerinde teklif birim fiyat cetvelinde belirtilen tüm personele çalışma yaptırılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarece düzenlenen birim fiyat teklif cetvelinde ise, maliyet kalemleri; işçi ücretleri, fazla mesai hesaplaması, yemek ücretleri, yol ücretleri, giyim ücretleri olarak belirlenmiştir. İkinci kalem olan “fazla mesai hesaplaması” kalemi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

PERSONELİN NİTELİĞİ

YEVMİYE TUTARI

TOPLAM yevmiye tutarı x kişi sayısı

YIL İÇİNDEKİ MALİYETİ toplam x 14,5 gün

Uzman Personel (1)

Uzman Pers Yard. (1)

e) Zorunlu fazla mesai ücretleri (Bir işçinin bir yevmiyesi oranında artışla ödenir.) (12 aylık maliyet sütununda yer alan kısım 2010 yılı 14,5 günlük toplam bayram mesaileridir.

Kaloriferci (2),Şoför (2),Marangoz(1), Boyacı (1),Sıhhi Tesisatçı (1),Elektrik Teknisyeni (2) ve Terzi (1) olmak üzere Toplam (10 KİŞİ)

Hasta ve Yaşlı Bakım Ser.Tem.Gör. (16)

Kat ve Oda Hizmetleri Sertifikalı Temizlik Gör.(40), Sertifikalı Çay Ocağı Gör. (6) ve Evrakçı (1) olmak üzere Toplam (47 KİŞİ)

Temizlik Görevlisi (16) ve Bahçe Temizlik Görevlisi (2) olmak üzere Toplam (18Kişi)

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

__

78.22. Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

İş Kanunu’nun “Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma” başlıklı 44 üncü maddesinde;

“ Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir.”,

__

“Genel tatil ücreti” başlıklı 47 nci maddesinde;

“ Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir.”

__

hükümleri yer almaktadır.

İş Kanunu’nun yukarıdaki hükümleri uyarınca ulusal bayram ve genel tatillerde yapılacak çalışmalara, çalışılan her gün için idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden ayrıca 1 günlük ücret hesaplanması gerekmektedir.

İş Kanunu’nun 41 inci maddesinde ise,

“Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

__

Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.” hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerden de anlaşıldığı üzere, fazla çalışma ve ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma farklı hukuki müesseseler olup her iki tür çalışmada da farklı bir ücret tespiti söz konusudur.

İhale dokümanındaki düzenlemeler incelendiğinde, idari şartnamede, ulusal bayram ve genel tatillerde yapılacak çalışma, fazla mesai olarak ifade edilmiş ve % 50 zamlı ücret öngörülmüş iken, teknik şartnamede bu çalışmalar için % 100 zamlı ücret ödeneceği öngörülmüştür. İdare yaklaşık maliyet hesabında da 14,5 günlük ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışılacağını dikkate almış olup, idarece birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenlemede bu günleri ifade etmek üzere “zorunlu fazla mesai ücretleri” başlığı kullanılmış; ancak başlığın altında “14,5 günlük bayram mesaileri” ifadesine yer verilmiş ve ücretin “1 yevmiye oranında artışla” ödeneceği belirtilmiştir.

Bu nedenlerle ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ödenecek ücrete ilişkin olarak ihale dokümanında çelişkili düzenlemenin bulunduğu iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Firma tarafından idareye yapılan şikayet başvurusunda, idari şartnamenin 47.1 maddesinde fiyat farkı verileceği ve tip sözleşme tasarısının 14.2 maddesinde fiyat farkı hesaplanmayacağı yönündeki çelişkili düzenlemeye ilişkin bir iddia yer almadığı görülmüştür. İhale dokümanında mevcut olan bu aykırılığa ilişkin olarak ihale tarihinden 3 iş günü öncesine kadar idareye şikayet başvurusunda bulunulmadığı anlaşıldığından başvurunun süre yönünden reddi gerekmektedir.

Firmanın 10.12.2009 tarihli şikayet başvurusundan sonra ve 15.12.2009 tarihli şikayete cevap yazısından önce, 14.12.2009 tarihinde “Açıklama” başlığı altında tip sözleşme tasarısının 14 üncü maddesinin idari şartnameye uygun hale getirildiğine ilişkin bir yazı firmaya fakslanmıştır. Böylece idare, ihale tarihinden 3 gün önce dokümanda değişiklik yapmıştır. İdari şartnamenin 13 üncü maddesine göre dokümanda yapılacak açıklamanın ve 14 üncü maddesine göre de dokümanın ilana yansımamış hükümlerinde yapılacak değişikliğin ihale tarihinden en az on gün önce bilgi sahibi olunmasını sağlayacak şekilde yapılması gerekmektedir. İdare bu noktada mevzuata aykırı hareket etmiş olmakla birlikte ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki bu çelişkiye karşı firma tarafından, bu durumun farkına varıldığı 14.12.2009 tarihinden itibaren 10 gün içinde idareye şikayet başvurusunda bulunulmadan doğrudan Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Bu nedenle bu konudaki iddianın da süre yönünden reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası içinde yer alan idareye şikayet dilekçesinin ilk sayfasının arka yüzünde, idarenin kaşesi üzerinde 10 Aralık 2009 tarihi ve 129890 sayısı yer almakta olup, bundan hareketle idareye şikayet başvurusunun 10.12.2009 tarihinde idare kayıtlarına alındığı anlaşılmaktadır. İdarenin şikayet üzerine aldığı kararın ilgi kısmında, şikayet başvurusunun kayda alındığı sayı doğru olarak belirtilmiş; ancak tarih 11.12.2009 olarak ifade edilmiştir. Şikayet başvurusu idarenin kaydına 10.12.2009 tarihinde alınmış olmakla birlikte, Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı’nın ilgili personeline havale edildiği tarihin 11.12.2009 tarihi olduğu dosya içindeki belgeden anlaşılmaktadır.

Şikayet üzerine alınan kararda kayıt tarihi olarak 11.12.2009 tarihine yer verilmesi, idare içindeki bu havalenin tarihini ifade etmek üzere ya da yanlışlık neticesinde gerçekleşmiş olabileceği, ancak bu durumun, firmanın idareye şikayet süresine ilişkin olarak hak kaybı veya benzeri bir neticeye yol açmadığı, dolayısıyla sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.